Sentencia Civil Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 209/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00312/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N.2

BURGOS

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09903 41 1 2015 0000079

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000024 /2015

Recurrente: Penélope

Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado: JOSE MARIA FERNANDEZ LOPEZ

Recurrido: Jose Enrique

Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI

Abogado: GEMA SAINZ ALONSO

S E N T E N C I A Nº 312

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE:MODIFICACION DE MEDIDAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:NUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS.

En el Rollo de Apelación nº 209 de 2016, dimanante de Juicio Modificación de Medidas nº 24/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2016 , siendo parte, demandante apelado DON Jose Enrique , representado ante este Tribunal por el Procurador Don Antonio Infante Otamendi y defendido por el Letrado Don Jose María Fernández López; y como parte demandada apelante DOÑA Penélope , representada ante este Tribunal por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa y defendido por la Letrada Doña Gema Sainz Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Antonio Infante Otamendi en nombre y representación de don Jose Enrique ACUERDO la modificación de la pensión compensatoria establecida en sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de divorcio de 29 de marzo de 2008 y fijarla en 850 euros que deberán abonarse hasta la fecha de su extinción.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Penélope , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 6 de Septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Penélope (parte demandada) formula recurso de apelación contra lasentencia dictada en fecha 26-2-2016por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de DIRECCION000 por la que la pensión compensatoria inicialmente establecida por Sentencia de divorcio dictada por esta A.P. en fecha 29-3-2008 en 1000€/mes actualizables a cargo de Jose Enrique y a favor de Penélope , por un periodo máximo de 10 años (hasta Noviembre de 2016), se reduce ahora en su cuantía fijándola en 850€/mes hasta la fecha de su extinción.

Pretende la parte apelante:

- que se mantenga la cantidad de 1.000€ de la pensión compensatoria fijada en S. de 29-5-2008 .

- que se modifique el periodo máximo fijado estableciéndolo ahora hasta Noviembre de 2020.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso:

1/- Incongruencia omisivade la sentencia apelada, con vulneración de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), en relación con la pretensión reconvencional formulada de que el periodo máximo de la pensión compensatoria se amplíe de Noviembre de 2016 a Noviembre de 2010, con el fin de poder subvenir a sus necesidades básicas hasta tanto se liquide el patrimonio ganancial.

Señala que:

-La sentencia reconoce que Penélope tienen en la actualidad escasos ingresos (en 2014: 787,96€) y que ha empeorado su situación de salud, perdiendo la asistencia domiciliaria que recibía al haber sido lanzada de la vivienda que le fue adjudicada en el divorcio, habiéndosele denegado el acceso a una vivienda de promoción pública por un patrimonio ganancial que continua gestionando el actor y del que no le rinde cuentas, por lo que el desequilibrio aumentará.

-La premisa que la sentencia de la AP estableció para el plazo de la pensión compensatoria fue la reorganización de la vida de Penélope en condiciones económicas aceptables teniendo en cuenta el patrimonio económico que le correspondía en la liquidación de la sociedad de gananciales.

-La causa de la falta de liquidación de la sociedad de gananciales pese al tiempo transcurrido no se debe al desinterés o desidia de la parte apelante, sino a la ocultación por el Sr. Jose Enrique del patrimonio ganancial, percibiendo la pensión compensatoria de modo atrasado e irregular a través de ETJ 519/2010 para realizar una investigación de todos los bienes que componen ese patrimonio, sus actuales titulares formales etc.

2/-Error en la valoración de la prueba sobre laconcurrencia de modificación sustancial de circunstancias que justifique la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria

Sostiene la parte apelante:

-que la situación laboral del actor es idéntica a la concurrente en 2008, no ha perdido ninguna de sus ocupaciones laborales: arquitecto municipal y ejercicio de actividad por cuenta propia en despacho profesional.

-El IRPF de 2014 arroja un rendimiento de las actividades económicas de 94.246,04€, el mayor de los últimos ocho años

-No se tiene que hacer cargo de los gastos de ninguna de las 3 hijas salvo la hipoteca del piso de la C/ DIRECCION001 .

-No precisa el uso del chalet de DIRECCION002 que se le atribuyó en uso, habiendo fijado su domicilio en otra vivienda unifamiliar en DIRECCION003 .

-El desequilibrio se ha visto agravado para Penélope al no disponer ésta del uso de vivienda por haber sido lanzada de la vivienda y no tener acceso a una vivienda de promoción pública, perdida del servicio de asistencia domiciliaria y empeoramiento de su estado de quien tiene unos ingresos en 2014 por pensión de incapacidad permanente de 9.787,96€; percepción de la pensión compensatoria de forma irregular y atrasada no pudiendo afrontar pagos periódicos como un alquiler.

-Debe atenderse al importe neto de los ingresos declarados en IRPF del actor que fueron en 2007: 311.024€; en 2008 42.235€; en 2009: 18.168,34€; en 2010: 46.511€; en 2011: -5.971€; en 2012: 36.999€; en 2013: 33.949€ y en 2014 de 94.246,04€, suponiendo la pensión de 1.000€/mes el 1,06% de ese rendimiento neto de 94.246,04€.

-El nº de proyectos visados fue de 29 en 2010; 9 en 2011; 11 en 2012; 5 en 2013; 18 en 2014 y 9 en 2015; siendo además lo importante su importe, superando los de 2013 los 877.000€ y en 2015 los 545.000€.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada

En el presente caso la sentencia apelada reduce de 1.000€ a 850 € la pensión compensatoria que por periodo de 10 años venía aprobada desde el procedimiento de divorcio y cuya efectividad finaliza según la previsión judicialmente establecida en noviembre de 2016. Por tanto lo acordado por la sentencia apelada respecto de la sentencia de divorcio supone en realidad la reducción de 150€ en el periodo desde marzo a noviembre de 2016.

El art. 100 CC . proclama que 'fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges'.

La acción ejercitada en el proceso es la de modificación de alguna de las medidas definitivas de divorcio. Esta Sección de la A. Provincial ha señalado reiteradamente que :'..el legislador prevé la posibilidad de variación de las medidas judiciales establecidas, siempre y cuando concurra el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir en los casos en que se produzca 'una alteración sustancial de circunstancias'...

Esta alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta, según se ha venido señalando de forma reiterada por las Audiencias Provinciales, ha de reunir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente , de relativa importancia, no escasa ni transitoria, sino permanente o duradera y no meramente coyuntural, que no sea imputable a la simple voluntad del que solicite la revisión, y que no haya sido prevista o tenida en cuenta por los cónyuges o por el juzgador en el momento en que la medida cuya revisión se insta fueron establecidas; estando en cualquier caso la estimación de la pretensión condicionada a la demostración, por quien demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de que la alteración ha tenido lugar , es decir que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación, la contemplada por la Sentencia de nulidad, separación o divorcio, para la adopción de las medidas que se pretende modificar'.

TERCERO.-Respecto del motivo relativo a incongruencia omisiva de la sentencia con vulneración de la tutela judicial efectiva no puede ser atendido.

A este respecto cabe señalar que si bien la parte formuló reconvención, la misma no fue proveída y por tanto ni se tuvo por interpuesta, ni se dió traslado de ella a la actora para su contestación en 10 días conforme a los artículos 775.2 y 770 regla 2ª LEC .

Ahora bien la falta de proveído de la reconvención cabe considerar fue consentida por la parte demandada en cuanto que ésta pese a poder apreciar la omisión inicial ni recurrió el Decreto de fecha 30-11-2015 (folio 274-5) por el que únicamente se le tenia por contestada la Demanda y se convocaba a las partes a juicio, ni tampoco solicitó la corrección del proveído en la Audiencia Previa, para que se siguiera el trámite reconvencional, consintiendo en definitiva que continuase el procedimiento su curso sin atender a reconvención alguna.

De este modo aunque inicialmente existió un defecto de proveído de la reconvención formulada, la falta de solicitud de su corrección por la parte demandada en tiempo oportuno determina su consentimiento a la exclusión de la pretensión reconvencional y por tanto no cabe apreciar después incongruencia omisiva alguna pues esa pretensión quedó fuera del proceso.

Por todo ello no cabe apreciar incongruencia omisiva, desestimando el motivo indicado.

CUARTO.-Respecto a la pretensión de mantenimiento de la cuantía de la pensión compensatoria aprobada en el proceso de divorcio y en relación a ciertas alegaciones del recurso cabe señalar que:

- el hecho de mantenimiento de las actividades profesionales del actor no impide valorar la disminución de sus ingresos o de su capacidad económica permitiendo así la reducción de la pensión compensatoria inicialmente aprobada.

- la eliminación de la prestación alimenticia en favor de las hijas como carga del actor no impide valorar desde un punto de vista global su situación económica, especialmente cuando se estableció un largo plazo de duración de la pensión compensatoria en el que es previsible que cesen otras obligaciones económicas del actor inicialmente aprobadas.

-en relación a la situación económica de la parte demandada y la falta de liquidación de los gananciales, el mantenimiento de esa situación durante tan largo periodo dependía fundamentalmente de la parte ahora apelante, tanto en la posibilidad de obtener mayores ingresos como en la liquidación del patrimonio ganancial, por lo que no cabe imputar a la otra parte la responsabilidad en la consecución de ambos objetivos por más que el actor realizase la gestión de los bienes comunes y pudiese haber mantenido una posición obstruccionista a la liquidación, ya que en modo alguno esto impedía la posibilidad de la parte de ejercitar la pretensión de liquidación desde el momento de disolución de la sociedad de gananciales.

La sentencia apelada hace referencia y toma como base los ingresos de explotación del actor para considerar que se ha producido una reducción de sus ingresos.

El dato de los ingresos de explotación es revelador de la progresiva reducción de los ingresos del actor especialmente en los años 2009 a 2013, si bien se acredita recuperación en el año 2014, último ejercicio fiscal que se ha facilitado.

Junto a los ingresos de explotación, las declaraciones de IRPF aportan los siguientes datos:

- en el año 2008(fecha de la sentencia de divorcio en 2ª instancia) el actor tuvo unos ingresos de explotación de 226.045€, un rendimiento neto reducido de actividad económica de 42.235€ y retenciones por 17.868€. De ello se deduce un neto final de 24.367€

-en el año 2009el actor tuvo unos ingresos de explotación de 166.812€, un rendimiento neto reducido de actividad económica de 18.168€ y retenciones por 11.882€. De ello se deduce un neto final de 6.286€

-en el año 2010el actor tuvo unos ingresos de explotación de 153.975€, un rendimiento neto reducido de actividad económica de 46.511€ y retenciones por 17.341€. De ello se deduce un neto final de 29.170€

-en el año 2011el actor tuvo unos ingresos de explotación de 50.931€, un rendimiento neto reducido de actividad económica negativo de casi 6.000€.

- en el año2012(fecha de la sentencia de divorcio en 1ª instancia) el actor tuvo unos ingresos de explotación de 84.061€ un rendimiento neto reducido de actividad económica de 36.999€ y retenciones por 9.733 €. De ello se deduce un neto final de 27.265€

- en el año2013el actor tuvo unos ingresos de explotación de 77.132€, €, un rendimiento neto reducido de actividad económica de 41.024€ y retenciones por 12.009€. De ello se deduce un neto final de 29.015€

-en el año2014el actor tuvo unos ingresos de explotación de 136.231€, un rendimiento neto reducido de actividad económica de 94.246€ y retenciones por 22.569€. De ello se deduce un neto final de71.677 €

En la sentencia de divorcio dictada por esta Audiencia Provincial, a la hora de fijar la pensión compensatoria, se evaluaron los ingresos declarados por D. Jose Enrique por IRPF, indicándose que ascendían de promedio anual a 52.731,82€ hasta el año 2005, haciéndose constar también que en 2003 obtuvo un rendimiento neto de 83.591€.

En la comparativa de esos datos con la situación actual, debemos atender también ahora a una evaluación dinámica de los ingresos habidos. De su análisis se aprecian claras e importantes disminuciones de ingresos pero también, cierta recuperación de ingresos en el último ejercicio fiscal valorado, desconociéndose los referentes al momento actual por carecer de información.

Teniendo en cuenta esa evaluación dinámica, se constata por un lado la reducción de ingresos del actor durante varios años, pero en recuperación en el último año fiscal aportado, valorándose también tanto la ligera reducción cuantitativa como el escaso margen temporal (menos de un año) de vigencia práctica de la medida de reducción desde que se aprobó en 1ª instancia hasta el momento en que se extingue la pensión.

Por todo ello se estima adecuado, mantener la reducción aprobada en 1ª instancia y en definitiva y con desestimación del recurso, confirmar la sentencia apelada.

QUINTO-Costas.- No obstante la desestimación del recurso, ante la dificultad apreciada para la evaluación real actual de los ingresos de la parte actora, determinante de la procedencia de la pretensión de reducción de la pensión compensatoria interesada en la Demanda y de la fijación de su cuantía, se estima adecuado no hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Penélope contra la sentencia dictada en fecha 26-2-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de DIRECCION000 , acordamos su confirmación, sin hacer expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.