Sentencia Civil Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 584/2015 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 584/2015

Procedimiento ordinario núm. 464/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Cervera

SENTENCIA nº 312/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS:

D. ALBERT MONTELL I GARCÍA

DÑA. CARME BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a cuatro de julio de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 464/2014, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Cervera, rollo de Sala número 584/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2015 . Es apelante: la parte demandadaCATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada: la parte actora Juan Pablo , representado por la procuradora MONTSERRAT XUCLA COMAS y defendido por el letrado ANTONIO J. CALERO FERNÁNDEZ. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

QUE ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª Montserrat Xuclà Comas, en nombre y representación de D. Juan Pablo frente a la entidad CATALUNYA BANC S.A., y en su virtud DECLARO LA NULIDAD de los contratos por los que el actor individualmente y en su caso conjuntamente con Dª Elisabeth , adquirían obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la entidad demandada, CONDENANDO a la demandada (CATALUNYA BANC S.A.) a la restitución al actor de la totalidad del capital invertido por cada una de ellas en concepto de principal, con más sus intereses legales desde que se hicieron la órdenes hasta el día en que definitivamente restituya dichos importes, previa deducción de los intereses percibidos por el actor y abonados por la demandada hasta la fecha, así como la cantidad percibida por éste como consecuencia de la venta de las acciones por las que imperativamente le fueron canjeadas las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, junto con los intereses legales devengados de ambas cantidades desde su percepción, todo ello con expresa imposición de costas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 4 de julio de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente alega en primer lugar que estamos ante una estimación parcial de la demanda y no total ya que se reclamado inicialmente una cantidad mayor de la que al final ha sido reconocida; asimismo alega que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y que no estamos ante contratos de tracto sucesivo, invocando la ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada; alega también error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad; invoca igualmente la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor del actor, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éste hasta que se produjera el canje; alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación; y por último, recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

SEGUNDO.-En cuanto a la estimación parcial de la demanda, habrá que recordar que el articulo 71.4 de la LEC admite la acumulación eventual de acciones, entre ellas incluso incompatibles. Ello se produce cuando se plantea una pretensión principal y otras alternativas o subsidiarias para el caso de no ser estimada la principal. En esta hipótesis, la jurisprudencia considera aplicable el criterio del vencimiento total si se estima la pretensión alternativa o subsidiaria, aunque se desestime la principal ( STS 29 octubre 1991 [RJ 1992, 8588]). No debe de confundirse con los supuestos de acumulación simple de acciones, en que sólo se producirá vencimiento total si todas ellas son estimadas; de no ser así se aplicará la regla del vencimiento parcial.En este caso no estamos ante una acumulación simple sino eventual, lo que ha de comportar la aplicación del criterio del vencimiento y por lo tanto, desde este punto de vista, la correcta congruencia en la imposición de las costas a la parte demandada en primera instancia.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación, alega que las participaciones preferentes y la deuda subordinada son títulos valores, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y que no estamos ante contratos de tracto sucesivo, invocando una ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

La resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por la juzgadora haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Nótese que además el ex empleado de la oficina de la entidad demandada que intervino en la comercialización de los productos, Sr. Ezequiel , en la declaración testifical prestada en fase probatoria, manifestó que el actor era cliente de la entidad, que tenían plena confianza en el mismo, siendo que en el ámbito de dicha relación de confianza se le ofertaron los productos.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en numerosas ocasiones, descartando que en supuestos análogos al de autos la entidad Caixa Catalunya actuase como mera intermediaria y comercializadora. Al efecto en sentencia 25/2015, de 22 de enero , disponíamos: 'De hecho, como pone de manifiesto la propia apelante, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera'

CUARTO.-Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

La demanda funda el error esencial sufrido por el actor en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes y deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestó estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que ha quedado acreditado que cumplió con su deber de información con la documental aportada a las actuaciones y en concreto la información fiscal, orden de compra, contrato de custodia de valores y folleto informativo y la información verbal facilitada por los empleados de la entidad. Refiere que la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV y que el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la actora al no cuestionar la adquisición de los títulos durante el transcurso de 4 años, supone la aplicación de la presunción iuris tantum de validez de consentimiento prestado. Concluye que la contratación se formalizó siguiendo los requisitos formales en vigor en ese momento.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada al actor fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya al demandante sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Si analizamos la documental aportada a las actuaciones, constatamos que del único documento de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada aportado, acompañadas a la demanda y contestación en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características de los productos contratados, ni mucho menos sus riesgos. Nótese que simplemente constan las fechas, las operaciones, suscripción de deuda subordinada o participaciones preferentes, los títulos y el importe y valor nominal de la operación.

Tampoco se desprende en ningún caso del contrato de custodia y administración de valores, siendo evidente que el hecho de que se hable de ' valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de las participaciones preferentes ni la deuda subordinada adquiridas por el actor.

En cuanto a los folletos informativos aportado por la demandada en la contestación, no hay más que analizar los mismos para constatar que no consta fecha ni firma alguna del actor que acredite recepción por parte de éste. Además resulta evidente la complejidad de los mismos, que requerían una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese.

De la información fiscal aportada por la demandada junto al escrito de contestación a la demanda, tampoco se desprende la naturaleza ni las características del producto contratado.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho de la declaración testifical del Director de la oficina que comercializó los productos, se desprende que el actor era cliente de la oficina, existiendo una relación de confianza en el mismo, por lo que fue él quien le ofreció los productos, afirmando que tenían un perfil conservador. Puso de manifiesto también que le dijo que era un producto seguro como el depósito a plazo, que ofrecía mayor rentabilidad y que no recordaba si les informó que podían perder parte de la inversión, que posiblemente fuera así, pero que se minimizaba porque nadie creía que pudiese pasar.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éste, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que debe ser calificado, sin duda, como cliente minorista, que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección. De hecho se trataba de los ahorros de una vida de una persona dedicada a trabajar en una fabrica de embutidos.

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio del actor para conocer sus capacidades y la realidad de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales del actor puestas de manifiesto con el escrito de demanda y corroborados con la documental unida a la misma.

Finalmente, ciertamente era preceptivo el test de conveniencia, y este se acompaña a las actuaciones, es lo cierto que en el no se hace constar el riesgo de perdida de capital sino solamente de los intereses o rendimientos, al tiempo que la calificación del producto es de prudente.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración de los contratos, se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que el actor no hubiese expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que los Sr. Juan Pablo no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada y las participaciones preferentes, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

QUINTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor del actor, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éste hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 20 de junio de 2013, que al proceder el actor a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

SEXTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea el juzgador que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

Declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SÉPTIMO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad.

El motivo no puede tener favorable acogida por cuanto la contestación a la demanda es del mes de septiembre de 2014 cuando esta sala desde hacia varios meses ya había deshecho la duda acogiendo la interpretación actual.

OCTAVO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Cervera en el Juicio Ordinario 464/2014,CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.