Sentencia CIVIL Nº 312/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 263/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000263/2016

NIG: 3802342120150004323

Resolución:Sentencia 000312/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000496/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado construcciones y excavaciones montesdeoca slu Jose Miguel Velazquez Perello Maria Montserrat Espinilla Yagüe

Apelante BANCO SANTANDER S.A. Luisa Maria De Los Dolores Navarro Gonzalez De Rivera

SENTENCIA

Rollo núm. 263/2016.

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de La Laguna, en los autos núm. 496/15, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de contrato y promovidos, como demandante, por la entidad CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES MONDESDEOCA S.L.U., representada por la Procuradora doña Montserrat Espinilla Yagüe y dirigida por el Letrado don José Manuel Velázquez Perelló, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora doña Luisa Mª Navarro González de Rivera y dirigida por la Letrado doña Consuelo Puerto Varela, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez doña Cristina López Montero Alcántara, dictó sentencia el catorce de marzo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES MONTESDEOCA S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Espinilla Yagüe contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luisa María Navarro González de las circunstancias personales que constan en autos: DECLARO la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de confirmación de swap ligado a inflación suscritos por las partes el 12 de junio de 2008 y se condene a la demandada a restituir al actor el importe de las liquidaciones, comisiones y demás que haya percibido en virtud del contrato suscrito, así como anular los cargos en cuenta más los intereses moratorios legales desde que aquellas liquidaciones se cargaron en cuenta debiendo la demandada igualmente restituir cuantos intereses comisiones y gastos hay cargado al actor como consecuencia del contrato suscrito así como a los intereses legales con expresa condena en costas a la parte demandada.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecinueve de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de confirmación de swap ligado a inflación suscritos por las partes el 12 de junio de 2008 por manifiesto vicio del consentimiento de la actora, con la obligación recíproca de las partes de restituirse las prestaciones recibidas como consecuencia de dichos contratos.

En tal resolución se viene a señalar, muy en síntesis, que el producto objeto del contrato fue ofrecido por el banco demandado a la entidad actora pero sin darle una información adecuada sobre su complejidad y naturaleza, y los riesgos que comportaba, pues 'se le explicó que era para estabilizar el tipo fijo que podría tener el cliente; que la inflación estaba al 4% y que era una forma de proteger sus empresas de la inflación'; información que tampoco cabe inferir de la documental, afirmando que en el caso 'difícilmente puede el cliente conocer el coste aproximado de la operación que contrató por falta de información y sus riesgos, al no recibir plena información del producto', de modo que 'la entidad bancaria no cumplió con la diligencia exigida para la concertación del contrato. al no dar la información relevante y preceptiva al cliente por lo que el consentimiento de éste se encontraba viciado al no comprender el negocio que se suscribía y sus elementos esenciales y al afectar a la esencia negocial', por lo que 'la conclusión ha de ser la nulidad del contrato ( Arts. 1265 , 1266 , 1300 código civil )'. Además considera que se ha producido a caducidad de la acción, pues se trata de un contrato vigente en el que siguen existiendo obligaciones sinalagmáticas entre las partes y donde no han cesado las liquidaciones.

2. La entidad demandada no está de acuerdo con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso en el que, tras unas consideraciones preliminares y como fundamento de la impugnación, formula las siguientes alegaciones en: (i) incorrecta aplicación del régimen legal y jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento; (ii) infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencia sobre el error como vicio del consentimiento, sin que la sentencia recurrida razone adecuadamente todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante; (iii) error patente en la valoración de la prueba documental aportada, el interrogatorio de parte y la prueba testifical y pericial practicada: infracción de los artículos 326 , 348 y 376 LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil ; (iv) infracción del artículo 394 de la LEC , al condenar en costas en un caso que presenta serias dudas de hecho y de derecho.

3. La actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario y refuta sus alegaciones solicitando en definitiva la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. La cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad por error en este tipo de contratos (swap en sus distintas modalidades) ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala de diecisiete de mayo de este mismo año , en cuyo recurso también se aludía a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 que trataba de la materia. En la sentencia de esta Sección se señalaba lo siguiente:

'1. Es quizá en la cuestión de la caducidad en la que más insiste la entidad apelante, alegación que funda en la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 , en la que, tras matizar que no puede confundirse la consumación del contrato que menciona el art. 1301 del CC con la perfección del mismo, y señalar que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, concluye en que 'el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Sobre esta base entiende la entidad apelante que si se comenzaron a girar liquidaciones negativas el día 7 de abril de 2009 y si a partir de la tercera liquidación negativa (el 7 de octubre de 2009) se le giró otra por importe a su cargo de 3.021,44 €, señalando el actor que se trataba de 'un incomprensible cargo', fue entonces cuando se percató sin duda del error en el que habría incurrido, iniciándose, al menos en esta última fecha, el computo del plazo de caducidad de cuatro años que, en consecuencia, ya había transcurrido cuando se presentó la demanda en el año 2015.

2. Sobre la cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por error-vicio del consentimiento ( art. 1301 del CC ), esta Sección ha mantenido, en este tipo de contratos (swap o permuta financiera), que el cómputo del plazo para el ejercicio de tales acciones se inicia, en los casos de error y dolo, «desde la consumación del contrato», de manera que el problema radica en lo que debe entenderse por consumación del contrato, sobre cuyo concepto se ha señalado expresivamente en la doctrina que «con la consumación se cierra el ciclo negocial y surge la nueva situación jurídica creada por el contrato», por lo que «con la consumación se produce el cumplimiento de las obligaciones contractuales, lo cual se pone en relación con la eficacia del mismo, aunque no coincide el concepto de eficacia (nacimiento de obligaciones) con el de consumación (cumplimiento de las mismas.» Y en función de este criterio, compartido por la Sección, «el cómputo de la prescripción se iniciará tras el cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada uno de los contratantes; de esta forma y tratándose en el caso de permutas financieras, en tanto que contratos de tracto sucesivo hay que estar al vencimiento de la operación.» ( sentencias de esta Sección de 15 de mayo de 2014 -rollo núm. 76/14 - y de 24 de septiembre de 2014 -rollo núm. 281/14 -). De acuerdo con este criterio de la Sección y teniendo en cuenta que en este caso el vencimiento del contrato (y, por tanto, su consumación), se produjo en el día 9 de julio de 2012, necesariamente habría que concluir que no se ha producido la caducidad alegada, desestimada también en la sentencia apelada.

3. En realidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremo ya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguido por ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuya doctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (junto con la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a la interpretación del ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE . Por otro lado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentado por la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015 , pues la posterior de 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla.

4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso la doctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan dos contratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segunda una compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap o permuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarse de productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igual que con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo su que se refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir para resolver la cuestión aquí planteada.

5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en el momento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) de manera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual su objeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se ha señalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que es preciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellas obligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se ha incurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo que viene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC con el principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad por error mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto en consonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo no en el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acción puede ya ejercitarse.

6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia del contrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicas que emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el que se cierra el 'ciclo negocial', produciéndose entonces la consumación del contrato que marca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de la propia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendo referencia a su doctrina anterior, señala que 'la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )».

7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato en el momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayan producido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del error entonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo en el momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del Tribunal Supremo establecido para otro tipo de contratos. Procede, por tanto, desestimar también esta alegación del recurso.

2. La aplicación al caso de este criterio conduce a la desestimación de este motivo del recurso, pues el contrato de autos tenía previsto su vencimiento con fecha 16 de junio de 2016, de manera que son acertadas las apreciaciones de la sentencia apelada en el sentido de un contrato vigente hasta esa fecha, sin que por lo demás se oponga a ello la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 por las mismas razones expresadas, ya que no contempla un contrato de swap.

TERCERO.- 1. Como han señalado las sentencias de esta misma Sección de 13 de abril de este mismo año -rollo núm. 653/15 - y 8 de marzo, también de 2016 -rollo núm. 597/15 -, que tenían por objeto unas pretensiones fundadas en contratos de la misma naturaleza del que sirve de base a la pretensión deducida en el presente procedimiento, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y, sobre todo, en el último año, dicho Tribunal ha dictado numerosas resoluciones en supuestos simulares al presente, que ha generado una jurisprudencia uniforme y constante sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación con entidades bancarias de 'swaps' de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión; y en la mayoría de esas sentencias (si no en la practica totalidad) dictadas en esos procedimientos se han desestimado las pretensiones de las entidades bancarias.

2. De esa jurisprudencia cabe resaltar los siguientes extremos, señalados por ejemplo en la recientes sentencias de dicho Tribunal de 3 y 4 de febrero de este mismo año 2016: (i) Que posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.

(ii) Que es precisamente la información sobre el riesgo asumido un elemento sustancial que debe acompañar al contrato cuando, por el perfil y formación del cliente, éste carece de los conocimiento precisos para percatarse de es circunstancia siendo una obligación de la entidad financiera suministrar esa información, obligación presente ya en la normativa anterior a la transposición de la Directiva MiFID, representada por el art. 79 anterior de la Ley de Mercado de Valores y en la regulación recogida en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

(iii) Que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normativa anterior y actual, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que la entidad financiera pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

(iv) Que la mera lectura del documento contractual resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas. En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.

(v) Que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto que le atribuye la Audiencia, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

(v) Que la normativa reguladora de la contratación de estos productos financieros, tanto la preMiFID como la MiFID, exige a la empresa de inversión que suministre a sus clientes una información imparcial. E implica informar al cliente de que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

(vi) El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, de una cuantía considerable, siendo necesaria también sobre el coste de cancelación anticipada del swap.

4. La misma jurisprudencia ha establecido claramente la conexión del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación de información en esos contratos con el error vicio en la prestación de su consentimiento, doctrina que, según la sentencia del Tribunal Supremo 3 de febrero del presente año 2016, se puede resumir en los siguientes puntos: (i) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. (ii). El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. (iii) La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. (iv). El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. (v). En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo

CUARTO.- 1. La aplicación de ese cuerpo de doctrina al presente caso implica la desestimación de la de las demás alegaciones en las que se funda el recurso. Así y en primer lugar, la falta de información recogida en la sentencia apelada sobre el objeto del contrato y sobre los riesgos asociados, y la ausencia de un conocimiento del cliente minorista sobre la complejidad del producto determina la aparición de los requisitos para que pueda operar el error invalidante, pues es entonces el conocimiento equivocado del cliente lo que integra el error que le es excusable y opera sobre la sustancia que integra su objeto.

2. Tampoco se ha producido un error apreciable en la valoración de la prueba ni se ha infringido el art. 326 respecto de la documental ni el art. 376, ambos de la LEC , respecto de la testifical. No existe la claridad y sencillez que la apelante atribuye al contrato no ya o no tanto por la aparente corrección de su redacción, sino por la verdadera significación económica que representan, que no resulta del propio contenido documentado del contrato en función de su tenor literal, pues su mera lectura (de los documentos que los incorporan) no genera un conocimiento preciso de alcance de sus cláusulas, ya que su contenido impreso no es lo suficientemente claro para explicar de forma comprensible el funcionamiento del producto y los riesgos que implica, de modo que una persona sin formación financiera -incluso de la específica de este mercado-, no puede hacerse un idea cabal de su alcance para adoptar una decisión sobre su contratación con elementos de juicio suficientes, lo que hace preciso, como se ha señalado, la actividad de la entidad financiera para suministrar la información a esos efectos.

Con relación a la testifical, la sentencia apelada analiza y detalla la declaración de la testigo, sin que su valoración suponga ninguna desviación del criterio de la sana crítica que debe de servir de guía, considerándola insuficiente para justificar que se dio la información precisa y detallada que requería la suscripción y la emisión de un consentimiento libre del error, lo que por lo demás se desprende del contenido del testimonio, que no se pone en entredicho en el recurso, recogido en la misma resolución

2. Es decir, no ha quedado desvirtuada la conclusión de la sentencia apelada, a la vista del resultado de la prueba practicada que se valora en ella, en el sentido de que la entidad demandada no dio una información suficiente de los aspectos cruciales del producto. Sobre este aspecto la apelante no ofrece argumentos suficientes que invaliden la valoración contenida en la sentencia apelada y, como antes se ha señalado, esa información no puede inferirse sin más del contenido documentado del contrato; por otro lado, tampoco la relación de confianza entre las parte favorece a la apelante sino lo contrario.

Por lo demás, el hecho de que la entidad actora no sea consumidora no implica que tenga que tener un conocimiento suficiente en la materia, pues sigue teniendo la condición de cliente minorista necesitado de esa información, conocimiento que tampoco se pueda mantener por las operaciones realizadas por el cliente, propias de la gestión de su empresa pero no del mercado financiero, sin que conste que en este caso el cliente tuviera conocimientos suficientes de este mercado.

3. La jurisprudencia mencionada señala que si bien la falta de información no implica per se la concurrencia del error o que este sea inexcusable, sí incide directamente en la concurrencia de este requisitos si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, pues entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Y esto es lo ocurrido en este caso en función de los hechos acreditados.

4. Finalmente, tampoco puede estimarse la alegación relativa a las costas de acuerdo con el criterio mantenido últimamente por este tribunal, por ejemplo en su sentencia de 13 de abril de 2016 (rollo núm. 653/15 ). Es cierto que con anterioridad, esta Sección ha venido manteniendo que las dudas concurrentes, y los criterios no del todo conformes de las Audiencias Provinciales en las decisiones adoptadas, podían justificar la no imposición de las costas, pero es obvio que una vez fijada de forma reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en recursos de casación en los que también ha sido parte la entidad recurrente, esas dudas se han disipado y no puede servir para eludir la condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC . Y en este caso, la sentencia apelada se dictó en el mes de septiembre de 2015, cuando ya hacía tiempo que el Tribunal Supremo había iniciado el proceso de unificación a través de su doctrina unidireccional en la sentencia antes citada de enero de 2014.

QUINTO.- Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos.

2. La desestimación íntegra de la pretensión impugnatoria deducida en el recurso implica que las costas de segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.