Sentencia CIVIL Nº 312/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 882/2015 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 882/2015-D
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 500/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 3 DE BADALONA (ANT.CI-3)
S E N T E N C I A nº 312/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 20 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 500/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
3 de Badalona, a instancia de D. Eulogio y Dª. Flora representados por la procurador MARTA NAVARRO
ROSET y defendidos por el abogado Josep Gasull Arimont, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por
el procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado Ignasi Fernández de Senesplada.
Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada, contra la Sentencia dictada el día veintisiete de abril de dos mil quince por el Sr. Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando la demanda interpuesta por Don Eulogio y Doña Flora contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de la Serie A Y B suscritas el 2 de noviembre de 199, el 2 de abril de 2001, el 22 de octubre de 2008 y el 13 de septiembre de 2010 y del contrato de canje por acciones de Catalunya Banc SA y de venta al FGD de fecha 7 de julio de 2013 por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a CATALUNYA BANC, S.A. a devolver el importe pagado por la compra de las participaciones preferentes (101.000 euros) menos el importe recuperado ya por la parte actora (33.621,59 euros), lo que arroja un total de 67.738,41 euros y a pagar los intereses legales devengados por el importe total invertido (101.000 euros) desde las fechas de suscripción de las participaciones preferentes hasta la fecha de recuperación de los 33.261,59 euros y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora (67.738,41 euros) desde la fecha de la recuperación parcial hasta la fecha de esta sentencia. A estos intereses deberán descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las participaciones preferentes, con sus intereses legales desde la fecha del cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 15 de junio de 2017.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Interesaron D. Eulogio y Dª Flora en la demanda origen de las presentes actuaciones la declaración de nulidad de las adquisiciones, entre los años 1999 y 2010, de cierto número de participaciones preferentes, series A y B, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por un total importe nominal de 101.000 euros.

Como fundamento último de dicha acción se alegaba en la demanda el vicio del consentimiento prestado por los actores a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose allí de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y de la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento; pronunciamiento que impugna Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Antecedentes fácticos -Los cónyuges D. Eulogio y Dª Flora , jubilados que regentaban un quiosco de golosinas y con estudios primarios, eran clientes antiguos de Caixa d'Estalvis de Catalunya (Caixa Catalunya o CX) que, hasta la fecha de la primera de las aquí impugnadas operaciones, habían mantenido sus ahorros en la entidad en imposiciones a plazo o productos garantizados.

-En fechas 2 de noviembre de 1999, 2 de abril de 2001, 22 de octubre de 2008 y 13 de septiembre de 2010, adquirieron los actores participaciones preferentes series A y B, por un total importe nominal de 101.000 euros, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de las emisiones.

-Los Sres. Eulogio / Flora percibieron los rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas hasta diciembre de 2011, fecha ésta en que dejó de abonarlos la emisora (folios 182 a 189).

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III ), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- acordó apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-El 3 de julio de 2013 procedieron los Sres. Eulogio y Flora a aceptar la expresada oferta de adquisición del FGD, vendiendo las acciones de Catalunya Banc SA que les correspondieron en el canje de las participaciones preferentes de las que eran titulares y recibiendo a cambio la suma de 33.621'59 euros (v.

folios 27 a 30). Ello les supuso por tanto una pérdida de 67.378'41 euros en relación al capital invertido.

-Previo intento de arbitraje que le fue denegado en septiembre de 2013, en abril de 2014 interpusieron los actores la presente demanda.



TERCERO.- Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición y, respecto de cuyas características, exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse las dos primeras operaciones aquí impugnadas no se hallaban en vigor ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa de Catalunya a informar a sus clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

Las operaciones fechadas en 2008 y 2010 se formalizaron ya bajo la vigencia de la Ley 47/2007 y el Decreto 217/2008. Les resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .



CUARTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento Según razona la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa Catalunya a informar con claridad a los actores de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).



QUINTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra.

Al efecto, se hace preciso distinguir: A/ Operaciones formalizadas en los años 1999 y 2001: -La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas: a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y, d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma regulaba la documentación que debía ser entregada, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación practicada por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento expresando con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes fueran precisos para que el cliente pudiera comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto 'conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), fijaba en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que debía facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operaciones formalizadas en octubre de 2008 y septiembre de 2010: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art.

63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que '[c]uando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-El artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión.

Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.



SEXTO.- Premisas para decidir la controversia -No cabe sino reafirmar la legitimación pasiva de Catalunya Banc SA para soportar la acción de anulación de los controvertidos contratos por vicio del consentimiento (error) que únicamente su antecesora propició.

En efecto, no habiendo tenido ninguna intervención en la debatida contratación Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, resulta artificioso y alejado de la realidad el intento de disociar en dos subespecies negociales la inescindible relación que estableció Caixa Catalunya con los Sres. Eulogio / Flora , cuando las participaciones preferentes adquiridas -que conferían derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la misma Caja (a través de su filial instrumental) y se vendieron, en las oficinas de la matriz y por medio de sus propios empleados, como un producto propio ( STS Pleno de 12 de enero de 2015 ).

Desde otro punto de vista, habiéndose constituido en garante 'solidaria e irrevocable' de la emisora de las participaciones, tampoco cabe afirmar que las obligaciones asumidas por CX frente a los clientes quedaran agotadas con la ejecución de las órdenes de compra.

-Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Catalunya Banc SA acreditar que cumplió su antecesora con la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones ( art. 217 LEC ).

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a Catalunya Banc SA cabe derivar del hecho de que las dos primeras operaciones impugnadas se contrataran con anterioridad a la normativa MiFID.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella normativa, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Como razona la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no aplicabilidad por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos' Es indiferente, pues, que en los años 1999 y 2001 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Es indiscutida la calificación como clientes minoristas de los Sres. Eulogio / Flora en quien, además, concurre la condición de consumidores. Carecían de preparación en materia económica o financiera y, con anterioridad a la primera de las órdenes de compra de participaciones preferentes que aquí nos ocupan, no tenían experiencia inversora alguna en esos campos.

-La circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá del plazo de seis y cinco años sucesivamente vigente (Circular 3/1993, de 29 de diciembre, de la CNMV en relación con el art. 9-2 del RD 629/1993 y art. 32 del RD 217/2008, de 15 de febrero ) no excusa la insuficiente actividad probatoria desplegada por Catalunya Banc SA en el proceso.

Porque parece evidente que la entidad debía acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le pudiera dirigir.

-Consideramos que prestó CX a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' de los empleados de la sucursal bancaria de la que eran clientes los actores hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en las contrataciones.

Por tanto, antes de cursar las órdenes de compra firmadas en los años 1999 y 2001 debió recabar CX los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y, previamente a las órdenes fechadas en 2008 y 2010, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más les convenía.

SÉPTIMO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los Sres. Eulogio / Flora una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a las debatidas contrataciones. Así: -En cuanto a las dos primeras operaciones, no hay en los autos prueba alguna de la entrega a los clientes de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de las emisiones). Lo mismo ocurre respecto a la compra formalizada en el año 2008, a pesar de la positiva obligación que ya imponía el artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre .

Cierto que firmaron los actores el folleto correspondiente a la emisión de las participaciones preferentes serie B aportado al folio 25. Pero, como declaró la empleada bancaria Dª Elisenda , les fue entregado el documento de forma simultánea a la firma de la orden fechada en septiembre de 2010.

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración testifical de los empleados de la sucursal bancaria que ofrecieron los productos a los actores, Sres. Víctor , Alfonso y Elisenda , permite concluir que la información verbal previa ofrecida no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Porque todos ellos terminaron admitiendo no haber informado a los clientes del riesgo de pérdida del capital inherente a las participaciones preferentes, riesgo que dijeron desconocer por entonces.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de los Sres. Eulogio y Flora -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso la ahora apelante- de que en todo momento actuaron en la creencia de que se habían limitado a contratar una especie de depósitos a plazo o productos garantizados, percepción que guarda coherencia con el pago periódico de los rendimientos y su indiscutido perfil conservador.

-En relación a las dos primeras operaciones incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y, en las dos últimas, la obligación de realizar el llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, preveía el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el 72 del RD 217/2008 .

Ni siquiera se puede entender cumplimentando con un mínimo de seriedad el test de conveniencia suscrito por el Sr. Eulogio al formalizar la compra de octubre de 2008 (folio 26). Nótese que se le atribuyó allí un nivel de conocimiento financiero 'normal', suficiente por tanto para contratar productos de ahorro inversión 'tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad', no obstante lo cual, se calificó de 'adecuada' la inversión en participaciones preferentes que implicaba riesgo de capital.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los actores a través del contenido de los documentos contractuales.

Porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual, siendo al efecto ineficaz la contenida en las propias órdenes de compra, inexistentes además en el caso de las operaciones formalizadas en los años 1999 y 2001 ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ).

Pero es que, además, en la orden firmada en octubre de 2008 se calificó el producto como 'conservador' e indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto' y se afirmaba una rentabilidad 'esperada' 'cercana a la del mercado monetario'; menciones en absoluto ajustadas a las características y los riesgos asociados a las participaciones preferentes. En inexplicada incoherencia con tal información, en la orden suscrita en septiembre de 2010, el producto pasó a ser calificado como 'agresivo', concluyéndose la inversión 'adecuada' para los clientes incurriendo de nuevo en insalvable contradicción con el resultado del test de conveniencia antes mencionado.

Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de las órdenes de compra aportadas a los autos ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

OCTAVO.- Supuesta extinción de la acción de nulidad/confirmación de la operación Considera Catalunya Banc inviable la anulación de la compra de derivados financieros pretendida en la demanda por cuanto los Sres. Eulogio / Flora no son ya titulares de las participaciones preferentes ni de las acciones por las que fueron canjeadas, no hallándose pues en condiciones de devolverlas conforme exigiría el artículo 1303 CC .

No podemos compartir el argumento.

Ciertamente, como proclama el artículo 1303 CC , toda anulación acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', restitución que, si no fuera factible, habrá de sustituirse por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS de 12 de noviembre de 2010 ).

La doctrina jurisprudencial ha destacado sin embargo que, en determinados supuestos, está justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la posterior venta al FGD) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda transmisión, sí que lo hacen sus efectos restitutorios ( STS de 17 de junio de 2010 ).

El caso que nos ocupa encaja a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

En definitiva, el canje de las preferentes por acciones de Catalunya Banc SA fue impuesto y la inmediata venta al FGD no fue un negocio estrictamente voluntario sino la forzada respuesta de los Sres. Eulogio / Flora a la situación en que vieron al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).

No constituyó por tanto tal venta tampoco una convalidación tácita de las primitivas compras ni un acto propio demostrativo del reconocimiento de la corrección de la conducta comercializadora de CX.

Resulta clara por lo demás la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores -propiciada por la entidad- de haber contratado una especie de depósitos a plazo. Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de las inversiones ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Idéntica conclusión se ha de alcanzar respecto a la ordinaria recepción de los extractos de la cuenta de valores y de la información fiscal anual, actos que no permiten deducir el invocado consentimiento convalidante del error padecido en el momento de contratar los productos.

Como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre pues no consta advirtiera CX a los ahora apelados el verdadero riesgo asumido y, en palabras de aquella sentencia, 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

NOVENO.- Consecuencias de la declarada nulidad contractual Según razonó el Juzgado y, de conformidad con la regla general que se contiene en el artículo 1303 del CC , la nulidad de las impugnadas operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, la condena de la demandada al pago de los intereses legales desde las fechas de adquisición de las participaciones preferentes (v. STS de 12 de enero de 2015 ). En lógica contrapartida, reconoció la juez a quo a la entidad financiera los intereses legales de los rendimientos que le han reintegrar los inversores, desde las fechas de los respectivos cobros.

Como razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.

DÉCIMO.- Costas Subsidiariamente, impugna la apelante la condena en costas impuesta en la sentencia apelada con argumentos que tampoco pueden prosperar. Y es que, habiendo sido sustancialmente acogida la demanda y vistos los razonamientos expuestos en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, de ninguna manera cabe concluir que concurran las invocadas serias dudas de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

La confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMO
PRIMERO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Badalona (ant.CI-3), confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.