Sentencia CIVIL Nº 312/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 759/2015 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 312/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 759/2015
AUTOS Nº 53/2014
En la Ciudad de Málaga a once de mayo de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Tania
que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora
Dña. MARIA VICTORIA ROSALES SANCHEZ y defendido por el Letrado D. JAVIER MURIEL NAVARRETE.
Es parte recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 que está representado por la
Procuradora Dña. MARIA JOSE MOYA LLORENS y defendido por la Letrado Dña. MONTSERRAT BAYO
MURIEL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24/04/2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador sra. Mendoza Castellón en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra Dª Tania , debo declarar y declaro ilegítimas las obras de acristalamiento realizadas por la demandada en la terraza de su vivienda (finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº tres de Marbella), condenando a la misma a demoler y retirar a su costa las referidas obras, reponiendo la terraza de la vivienda y la fachada del edificio a sus anteriores estado y configuración original, con la advertencia que de no verificarlo se ejecutará a su costa por un tercero. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día ocho de mayo de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda origen de este procedimiento, declarando ilegitimas las obras de acristalamiento tipo lumón realizadas por la demandada en la terraza de su vivienda, condenándole a demoler y retirar a su costa las referidas obras, reponiendo la terraza de su vivienda y la fachada del edificio a sus anteriores estado y configuración, con la advertencia de que de no verificarlo se ejecutará a su costa por un tercero, se alza el presente recurso de apelación que en síntesis se sustenta en que procede declarar la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de ordenación que le tuvo por rebelde en este procedimiento por haber presentado su escrito de contestación a la demanda fuera del plazo legal, ya que pese a que la comunidad demandante conocía que su domicilio a efectos de notificaciones estaba en Granada señaló como domicilio a los efectos de este procedimiento el del apartamento que posee en dicha comunidad, lo que motivó que recibiera por correo ordinario la presente demanda remitida por el recepcionista de la misma a quien le fue entregada. En cuanto al fondo porque el juzgador apreció erróneamente la prueba pericial aportada por la comunidad actora, que se basó en una normativa no aplicable y porque se basa solo en la fachada norte del edificio y no en la totalidad del mismo, no teniendo en cuenta el contenido del Art. 8 de los Estatutos y sobre todo porque el cerramiento discutido se trata de un cerramiento de cristal tipo lumón, que no supone cerramiento de fachada ni computará superficie ni precisa permiso de la comunidad pues no altera la seguridad del edificio ni su configuración exterior. Impugna igualmente el pronunciamiento sobre costas.

La comunidad apelada no impugnó las alegaciones efectuadas de contrario.



SEGUNDO. - El primer motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto en relación con la nulidad aquí postulada, debemos decir que ciertamente los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido efectiva indefensión, como previene el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En su consecuencia, es necesario, para adoptar una decisión de tan importante alcance, que concurra una infracción sustancial, de orden formal, y de una omisión y total y absoluta de las normas esenciales del proceso; de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino sólo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que no cabe alegar indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , como así se ha recogido en diversas Sentencias del Tribunal Constitucional, ( SSTC 48/86, de 23 de abril ; 18/83 de 13 de diciembre SIC ; y 102/87, de 17 de junio .

En efecto, tras nuevo estudio de lo actuado, se comprueba que la notificación practicada a la demandada es plenamente ajustada a derecho, por cuanto al margen de que la recurrente no realiza ninguna objeción a la notificación de la demanda que le fue realizada en el domicilio que posee en la comunidad en la persona de su recepcionista hasta que se le tuvo por rebelde, no debe olvidarse que en contra de lo que afirma no consta que hubiera facilitado a la comunidad su domicilio en Granada a efectos de notificaciones, ni consta que con anterioridad se le hubiera remitido al mismo notificación alguna, lo que pudo haber acreditado sin dificultad alguna, prueba que a dicha parte correspondía conforme a la doctrina del onus probandi del Art. 217 de la LEC , por lo el motivo alegado ha de ser desestimado.



TERCERO .- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de recurso, habida cuenta que, en cuanto al fondo del asunto, el artículo 7.1 de la LPH prohíbe a cualquier propietario realizar obras fuera de su propiedad privativa, esto es en elementos comunes, sin contar con el requisito de consentimiento unánime de la Comunidad ( articulo 17.1 LPH ), y no cabe duda de que una terraza, aun privativa o común pero de uso privativo, en su revestimiento exterior es fachada y, por tanto, elemento común, en el cual no se puede hacer ningún tipo de alteración, por afectar al título constitutivo, sin el consentimiento unánime de los comuneros, y, desde luego, si la terraza es elemento común, cualquier alteración en la misma afecta al título constitutivo, por lo que, conforme al artículo 5, en relación con los los artículos 9 y 17.1 de la LPH , ha de contar con el consentimiento unánime de los comuneros. El Tribunal Supremo, en Sentencias de 5 de Marzo de 1.983 , 9 de Enero de 1.984 y otras más, tiene declarado reiteradamente que las alteraciones realizadas en terrazas modifican la configuración y aspecto externo de la fachada y terrazas, aun cuando no afecten a la estructura y solidez de la construcción, y si se han realizado sin la autorización unánime de la comunidad, es evidente que se ha alterado la configuración externa del edificio, y por ello ha de aplicarse a tales supuestos el artículo 7 LPH que contempla tal variación, en relación con el artículo 17 de dicho texto legal .

En efecto, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 1-6-1990 , 14-7-1992 , 10-4-1995 , 27-6-1996 ) las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión al titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general. Estos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen regulados en los artículos 7 , 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudican los derechos de otros conjugando la concesión de las máximas posibilidades de utilización con el ejercicio de los derechos, de igual clase de los demás y el interés general; mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad ( SSTS, 6.11.1995 y 24.2.1996 ), y ello en razón de los derechos y deberes que en el seno de la propiedad horizontal conjuga que el ejercicio propio del derecho no se traduzca en perjuicio del ajeno, ni en el menoscabo del conjunto. En relación con los elementos comunes, que deben ser respetados por todos los vecinos, la vigente redacción del artículo 396 del Código Civil es esclarecedora en cuanto a su descripción, en la que se incluyen las fachadas.

No obstante, existe un criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( STS 31-X-1990 ); SSAAPP, de Sevilla, 14-7-2000 , Madrid, 12ª, 10-7-2000 ; Las Palmas, 3ª, 17-4- 2001 ; y Las Palmas, 5ª, de 16-9-2002 ; entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y el espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esa línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1998 , en la que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como sucedía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada, ya previamente alterada por la existencia de cierres similares, y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados.

Y en el caso de autos, aún cuando la fachada exterior del edificio pueda ser en origen más o menos uniforme lo que es innegable es que un cerramiento perimetral de las mismas altera necesariamente su configuración exterior y modifica la fachada; y con independencia de materiales empleados y si sea o no similares al resto de la carpintería exterior, el cierre de una terraza implica, como se expuso en la resolución antes mencionada, la creación de un nuevo espacio cerrado donde antes se situaba una terraza abierta que altera 'entendida como la forma o aspecto que presenta en su conjunto visto desde afuera'.- Resumiendo lo anterior se ha de concluir que las terrazas, con independencia de su carácter privativo o común, o privativo por asignación, no cabe duda de que constituyen elementos definidores de la configuración del inmueble, de ahí que el cerramiento de las mismas, con mamparas, cristales u obra técnica, altera y modifica el aspecto estético del edificio y la homogeneidad y fisonomía de su fachada, vulnerando de este modo el artículo 7 de la LPH , por lo cual, cualquier tipo de cerramiento debe ajustarse a su aprobación por la Junta de Propietarios, no siendo suficiente el régimen establecido para las obras menores en dicho precepto, sino el de unanimidad a que se refiere el artículo 17.1º de la Ley por afectar al título constitutivo.

En el caso de autos, aún cuando esta Sala se ha pronunciado con anterioridad sobre el cerramiento de terrazas mediante la utilización del sistema de acristalamiento denominado comercialmente Lumón, en los siguientes términos: .../... procede concluir que el sistema de cerramiento mediante cristal no altera la configuración ni la estética del edificio pues en su frontal el cristal es transparente y no se utiliza perfilería ni palillería de aluminio visible sino guías en su parte superior e inferior. Se trata de un sistema movible de forma que también puede quedar diáfana la superficie. En su parte superior o techo los cristales se apoyan en la estructura metálica que soporta el toldo previamente existente y nunca es observable desde el exterior... Es forzoso reconocer que los cierres con carpintería de aluminio y cristal, se vienen considerando inaceptables salvo que la comunidad lo acepte por unanimidad, dado que alteran la estética del edificio, pero los nuevos sistemas de diseño y cristalería, como el analizado requieren nuevas respuestas judiciales para un sistema innovador que aúna los intereses de los comuneros y de la comunidad, pues permite el cierre de terrazas de forma imperceptible desde el exterior, respetando el diseño y estética original, al tiempo que se aprovecha durante el año un espacio de escasa utilidad durante el invierno, al tiempo que favorece la temperatura del resto de la vivienda con el consiguiente ahorro energético y todos ello sin perjudicar a los vecinos colindantes (SAP Sección 4ª, de fecha 27 noviembre 2008, Rollo Apelación 1142/2007).

El expresado criterio ha sido reiterado en la sentencia de esta misma Sala de fecha 12 enero 2011, Rollo Apelación 120/2010 y en otras posteriores.

Sin embargo, en este caso, está acreditado no sólo que la demandada realizó la instalación sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros ni pedir autorización a la comunidad, sino también que cuando lo hizo posteriormente le fue expresamente denegada tal autorización en la Junta General Ordinaria de 12 de abril de 2.012, Junta y Acuerdo adoptado en la misma que es lo cierto que la apelante no impugnó ni tampoco pidió la nulidad de los acuerdos adoptados en plazo legal , por lo que sabía expresamente que la autorización para llevar a cabo la instalación o mantenerla le había sido denegada, pese a lo cual la ha mantenido, contraviniendo así claramente las normas de la propiedad horizontal, que es, en definitiva, lo que mantiene el juzgador a quo en la Sentencia de instancia que, por tanto, no ha incidido en error de derecho alguno. Frente a ello, no puede oponer el recurrente ni buena fe en su comportamiento, pues lo anteriormente expuesto la excluye, ni abuso de derecho por parte de la actora, pues ésta se ha limitado a actuar en defensa de la Ley, ante una conculcación de la misma por parte de uno de los comuneros que integran la comunidad, máxime cuando consta acreditado que acordó igualmente proceder contra otros tres comuneros que igualmente sin autorización de la comunidad habían procedido al cierre de sus terrazas.

Por último, teniendo en cuenta que, como se ha dicho, esta Sala a autorizado, en contra del criterio de la comunidad y a falta de acuerdo expreso adoptado con anterioridad o prohibición contenida en los Estatutos, cerramientos acristalados tipo lumón como el de autos, es evidente que la cuestión litigiosa presenta cuando menos dudas de derecho que aconsejan la no imposición de las costas causadas a ninguna de las partes en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en los Arts. 394 y 395 de la LEC .

Procede, pues, salvo en el particular citado, desestimar en cuanto al fondo el recurso estudiado.



CUARTO .-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Tania , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Marbella, de fecha 24 de abril de 2015 , en los Autos de Juicio ordinario Nº. 53/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, salvo en materia de costas, que no procede imponer a ninguna de las partes las causadas en ambas instancias, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.