Sentencia CIVIL Nº 312/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 202/2013 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000202/2013

NIG: 3500631120090001273

Resolución:Sentencia 000312/2017

IUP: LA2013001260

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000492/2009-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Purificacion

Apelado Torcuato Pascual Roda Marquez Jonathan Suarez Alamo

Apelante Jesús María Montserrat Arencibia Sanchez Maria Magdalena Torrent Gil

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 202/13

PROCEDIMIENTO: Ordinario 429/09

JUZGADO: 1 de Arucas

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)

DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)

DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2017

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arucas, a instancia de D. Jesús María , representado en ésta instancia por la Procuradora Dña María Magdalena Torrent Gil, y dirigido por la Letrada Dña Montserrat Arencibia Sánchez contra Dña Purificacion y D. Torcuato , representada por el Procurador D. Jonathan Suárez Álamo y dirigida por el Letrado D. Pacual Roda Márquez.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 1 de Arucas, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:quot; Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre de paso interpuesta por la representación procesal de DON Jesús María contra DON Torcuato y DOÑA Purificacion . Y ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.quot;

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 29/05/2.012 , se recurrió en apelación por la representación de D. Jesús María , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 21/01/2.017.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recure la sentencia de instancia, que desestimó la acción negatoria de servidumbre interpuesta por la actora, argumentándose en la misma que la actora no habían acreditado la propiedad del terreno afectado por la servidumbre consistente en quot;camino hormigonado de 3,30 metros de ancho y 50 metros de largo que va desde la carretera principal que comunica Firgas con Valleseco, hasta el interior de la finca de la actora y que linda con el lindero sur propiedad de los demandados. Sobre dicho terreno, señala la sentencia de instancia, el actor no ha acreditado se propietario del mismo pues, señala, de la documentación que aportó y con base a un levantamiento planimétrico simple, y sin otra base documental, resulta que la finca (trasmitida en documento privado por D. Cosme y esposa el 15/9/1995) y pese a reflejarse en dicho documento una superficie de 1.836 m2, cuenta con 3.267 m2, lo que, concluye, supone una modificación de los linderos de la finca de su propiedad que implica una invasión de tierras del demandado.

Alega el actor apelante, como motivo de su recurso error en la valoración de la prueba pues, y a diferencia de lo señalado en sentencia, si acreditó su titularidad sobre dicho terreno pues según las documentales nº 5 y 6 aportadas con la demanda, consistentes en sendas sentencias dictadas en juicio Verbal 9/2005, de fecha 26/9/2005, y en Rollo nº 24/2006 de fecha 26/9/2006 , confirmatoria de la anterior, el ahora demandado reconoció que el camino litigiosos era propiedad exclusiva de D. Cosme (causante del apelante) y que si bien los ahora demandados se auto proclaman propietarios de dicho terreno lo hacen sin aportar título de adquisición alguno. Aparte de lo anterior alega que la Juzgadora de instancia erró también al considerar que el exceso de cabida apreciado sea una invasión de los linderos registrales del demandado pues el camino litigioso está dentro de los 1.836 m2 que se describen en el título de propiedad y que colinda con e lindero Sur, propiedad del demandado y no por el lindero Norte donde según la sentencia apelada se encuentra el exceso de cabida.

El demandado se opone al recurso alegando, en primer término, la posible extemporalidad de su interposición y, en cuanto a fondo, mantiene la falta de legitimación activa de la actora por cuanto el terreno, en cuestión, es de su propiedad por lo que no son colindantes y que nunca ha reconocido que dicho camino pertenezca al actor en el plenario, no habiendo podido acceder el actor su finca al Registro precisamente porque el exceso de cabida pretendido supera con creces lo establecido en el Código Civil, solicitando, después de impugnar la documentación aportada por la actora (pero sin hacer mención alguna a la documental referida a las sentencias de juicio Verbal 9/2005 y Rollo 24/2006 ) la desestimación del recurso interpuesto.

Segundo. La sentencia de instancia, como se dijo desestimó la acción negatoria de servidumbre de paso al entender que concurría la excepción de falta de legitimación activa del demandante, por no haber acreditado éste el dominio que decía ostentar sobre el paso litigiosos al no estar éste comprendido dentro de los linderos de la finca de su propiedad (al dar por válidas las conclusiones del informe pericial de la parte demandada) , y frente a la misma el actor manifestó no estar conforme con la estimación de la excepción de falta de legitimación activa apreciada dad que la misma no ha sido negada de contrario hasta la presente demanda habiendo realizado el ahora demandado actos judiciales contra el causante del ahora actor reconociéndole como titular del referido paso.

El art. 10 de la LEC señala, bajo la rúbrica de 'Condición de parte procesal legítima', que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

Por su parte la STS de 16 de mayo de 2000 dispone que 'la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)' ( STS 31-3-97 en recurso núm. 1275/93 EDJ1997/1487). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación 'ad causam' se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-93 EDJ1993/9336 , 1-2-94 EDJ1994/745 , 13-11-95 EDJ1995/6220 , 30-12-95 EDJ1995/7310 y 24-1-98 EDJ1998/65 entre otras), con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos aquí examinados caen absolutamente por su base.'

Como dice la STS de 18 de septiembre de 2008 'Como afirmó la sentencia de esta Sala de 28 febrero 2002 , con cita de las de 31 marzo 1997 y 28 diciembre 2001 , la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', siendo en puridad una cuestión preliminar al fondo del asunto, aunque íntimamente ligada con él, que por su propia naturaleza puede y debe ser examinada de oficio por el tribunal ( sentencias de 10 octubre 2002 , 20 julio 2004 y 27 junio 2007 , entre otras) ya que los derechos subjetivos no existen en abstracto sino en cuanto pertenecientes a determinado sujeto y es precisamente dicho sujeto titular el único que puede exigir su efectividad mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal, careciendo de relevancia que tal actuación del derecho pueda ser pretendida por quien en realidad, por su propia condición o relación indirecta con tal derecho, según sus propias afirmaciones contenidas en la demanda, carece de la necesaria relación directa justificadora del ejercicio de la acción, siendo así que el pronunciamiento judicial ante su falta quedaría en el vacío y sin justificación alguna ni beneficio para su verdadero titular (el que realmente goza de la legitimación causal o 'ad causam') lo que justifica e impone, como se ha dicho, la consideración de oficio de la concurrencia de dicho presupuesto del proceso.'

Tercero. Siendo por otra parte, doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras en STS de 25 de septiembre de 1995 ( que cita a su vez las de fechas 17 de marzo de 1934 , 30 de junio de 1958 , 22 de junio de 1974 , 5 de octubre de 1987 , 21 de julio de 1989 , 19 de marzo de 1992 ), 20 de octubre de 1998 , 12 de marzo de 1999 , 25 de octubre de 1999 , 7 de mayo de 2001 , que no puede impugnar la legitimación de un litigante quien se la haya reconocido previamente fuera o dentro del proceso; doctrina que es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado - puesto que, la ahora demandada, interpuso demanda de juicio verbal posesorio por la que solicitaba recuperar el Derecho a pasar por el camino discutido habiendo reconocido en dicho juicio (folio 23 vlto) que quot;la rampa hormigonada forma parte o se encuentra dentro de la finca propiedad del demandadoquot;. debiendo entenderse la referencia a quot;la rampa hormigonadaquot; al camino descrito en el fundamento primero de dicha sentencia quot;Según la parte actora se le ha visto privada del medio de acceso del que disponía para acceder a su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 (Firgas) desde hace 27 años, consistente en la utilización de una serventía que comunica la vivienda con la carretera principal que va desde Firgas a Valleseco, de 3,30 metros de ancho, aproximadamente y 50 de largo, hormigonada hace más de 14 añosquot; , por dos razones; la primera porque ese era el objeto de su pretensión , y la segunda, porque tal extremo, el reconocimiento de la titularidad del camino hecho por la demandada en dicho juicio que la aquí actora alega se refiere al camino litigioso, no ha sido negado por la demandada, pues se limitó a manifestar (folio 60) que no se podía exhibir una sentencia de un interdicto posesorio que fue interpuesto extemporáneamente, pero sin negar el reconocimiento realizado y su identificación con el camino aquí litigioso- lo que sería suficiente para para desestimar la excepción de la falta de legitimación activa alegada por el demandado, y apreciada en la sentencia de instancia, sino porque también, conforme a la STS de 13 de diciembre de 2002 , es de mala fe, por vulnerar el principio que prohíbe ir contra los actos propios, negar la legitimación ad causam en el proceso, cuando fuera del mismo se tiene reconocida.

Cuarto. Establecida la legitimación activa del actor, es claro que a quien corresponde probar la existencia de la servidumbre, negada por éste, es al demandado, ya que la propiedad se presume libre mientras, no se demuestre lo contrario ( STS 9/1/30 , 23/6/95 y 13/6/98 ), debiendo, en caso de duda, operar la presunción de libertad del fundo ( STS 30/12/59 y 27/2/93 ), por lo que, y ante la falta de título por parte de la demandada que justifique su existencia, la demanda deberá estimarse la petición principal deducida en la presente demanda, y consistente en estimar la acción negatoria de servidumbre de paso sobre el camino hormigonado de 3.30 metros de ancho y 50 metros de largo situado en terrenos de exclusiva propiedad del actor Don Jesús María , que va desde la carretera principal, que comunica Firgas con Valleseco, hasta el interior de la finca de la actora y linda con el lindero sur hoy propiedad de los demandados, debiendo abstenerse los demandados de transitar por el referido camino y realizar cualquier acto de perturbación.

Respecto a las otras peticiones que anuda la actora a su solicitud de estimación de la demanda : se declare ilegal la puerta abierta por los demandados en el muro que colinda con el citado camino y buzón colocad en aquella, la condena a los demandados a cerrar, tapiar o condenar la citada puerta y a retirar el buzón, con el apercibimiento de que si no lo cumplieren lo harán a su costa, las mismas deben ser rechazadas pues tanto la puerta como el buzón, según se desprende de su petición, están levantados sobre un muro propiedad de los demandados y que está construido en terreno de su propiedad por lo que no se ve, por éste Tribunal razón, la parte tampoco la alega, que justifique su petición. Como tampoco justifica la petición que realiza relativa a que se aperciba a los demandados de que si perturbaren la propiedad del actor transitando por el camino hormigonado su comportamiento será constitutivo de un delito de desobediencia a la autoridad judicial pues tal apercibimiento únicamente procedería si tras el requerimiento contenido en el auto despachando ejecución (por el incumplimiento de lo acordado en sentencia) se declara que la parte ejecutada ha incumplido, lo que no es posible declarar en la propia sentencia ( arts. 699 , 710.1 LEC ).

Las razones anteriores nos llevan a la estimación parcial del recurso, y de la demanda interpuesta, dejando sin efecto la condena en costas e primera instancia impuesta a la actora.

Quinto. La estimación, en parte, del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús María contra la sentencia de 29/05/2.012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Arucas, la cual se revoca y con estimación parcia de la demanda se acuerda:

Estimar la acción negatoria de servidumbre de paso sobre el camino hormigonado de 3.30 metros de ancho y 50 metros de largo situado en terrenos de exclusiva propiedad del actor Don Jesús María , que va desde la CALLE000 principal, que comunica Firgas con Valleseco, hasta el interior de la finca de la actora y linda con el lindero sur hoy propiedad de los demandados, debiendo abstenerse los demandados de transitar por el referido camino y realizar cualquier acto de perturbación.

Se rechaza el resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

Sin costas en ambas instancias en ésta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico