Sentencia CIVIL Nº 312/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 388/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 312/18
=======================================
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. Mª DEL MAR GUILLEN SOCÍAS
=======================================
En la Ciudad de Almería a 23 de Mayo de 2.018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 388/17
, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería seguidos
con el nº 644/16, entre partes, de una, como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
representada por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y dirigida por la Letrada Dª Almudena García
Morcillo, y de otra, como parte apelada D. Aurelio representado por la Procuradora Dª Anastasia Del Rosario
del Cerro Merino y dirigido por el Letrado D. Rafael Miguel Gil García.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 6 de Febrero de 2017 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por D/Dña. Aurelio con Procurador/a D/Dña.

ANASTASIA DEL ROSARIO DEL CERRO MERINO frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA con Procurador/a D/Dña. JAVIER SALVADOR MARTIN GARCIA : 1- DEBO declarar y declaro la nulidad y eliminación de la cláusula suelo- techo, la relativa a intereses de demora del 19 % y vencimiento anticipado de las escrituras referidas, manteniéndose la vigencia del contrato sin esas cláusulas.

2- Debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar y devolver las cantidades que hubiera cobrado en exceso en virtud de la cláusula suelo a determinar en ejecución de sentencia desde el 6/9/2006 sobre las bases de la diferencia de las que hubiera tenido que abonar sin la aplicación del suelo del 4,00 % conforme a la formula de tipo variable y a salvo los períodos de tipo fijos pactados en sendas escrituras, mas intereses legales.

3- Debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales, con expresa declaración de temeridad. '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se apela la sentencia estimatoria de la demanda de petición de nulidad de ciertas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario, al estimarse que las mismas no debieron ser apreciadas por diversos motivos que son, unos de índole procesal y otros de fondo al errar en la valoración de la prueba.

Comenzando por los primeros, se reproducen en esta alzada la petición planteada al Juzgado de la falta de competencia del mismo por haberse ya enjuiciado los hechos, lo que equivaldría a la cosa juzgada por haberse tramitado ya en otro Juzgado el mismo título pero por vía de Ejecución Hipotecaria y no haberse opuesto los motivos que ahora se invocan. En apoyo de su tesis se aportan por la recurrente una serie de sentencias de Audiencia Provinciales y, en particular, las sentencias del T. Supremo de 28-11- 2104 y la de 13-1- 2015, en las que viene a mantener la imposibilidad de que se aborden en un posterior juicio declarativo las causas de oposición que se pudieron oponer en el ejecutivo correspondiente. En este sentido se precisa que en la fecha en que se despacha la ejecución en el proceso tramitado ante el Juzgado de Primera Inst, nº 4 de Almería, se podía oponer la existencia de clausulas abusivas al amparo de la reforma operada por la Ley 1/ 2013, de modo que cuando se despacha la ejecución, en el año 2014 bien pudo oponerse lo que ahora se ha alegado en el proceso declarativo.

A la vista de lo alegado por la parte y la realidad de ese proceso de Ejecución Hipotecaria en que se presenta la demanda a finales del año 2013 y se despacha la ejecución en noviembre del año 2014, hecho no controvertido, es evidente que se podía haber opuesto en dicho proceso las causas que ahora fundamentan su acción. Y sobre este particular la sentencia del T, Supremo citada por la recurrente de fecha 28-22-2015 ya dijo que '... De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial no podía plantearse juicio declarativo posterior a un juicio ejecutivo, cuando en éste tuvo oportunidad de argumentar lo que posteriormente opone en el declarativo, y ello es lo ocurrido en el caso, pues la pretendida equivocación en el cálculo de los intereses pudo invocarlo vía pluspetición y no lo hizo ( SSTS 4 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7927) (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2570) (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (RJ 2006, 1922) (recurso 2691/1999 ) . Sobre igual cuestión en la LEC 2000, sentencias nº 462 y 463/2014 (RJ 2014 , 6052) , de 30 septiembre y 28 de noviembre, respectivamente.

En efecto, la citada sentencia de STS 28-11-2014 , Pleno, ya declaró con cita de la de 24-11-2014 que ' la doctrina de esta Sala más pertinente a la cuestión planteada está representada por las siguientes sentencias: - STS 13 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3912) (recurso 1733/2008 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de una escritura pública de mandato retribuido, en el que la retribución quedaba supeditada a la recalificación de una finca, podía volver a plantearse en un proceso declarativo después de que en el proceso de ejecución tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelación hubieran considerado que no podía oponerse la inexistencia del crédito fundada en el incumplimiento del mandato.

- STS 9 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4636) (recurso 489/2009 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de un préstamo no se había podido oponer en el proceso de ejecución por no estar comprendida entre las causas de oposición del art. 557 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

No obstante, de su motivación se deduce, primero, que si la inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera hecho, se habría producido la excepción de cosa juzgada (FJ 2º); y segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en una simulación negocial ajena al contenido de la escritura pública de préstamo en virtud de la cual se había despachado en su día la ejecución.

- STS 24 de abril de 2013 (RJ 2013, 4606) (procedimiento sobre error judicial 10/2011): Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declara esta sentencia que « [e]l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecución], y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición SSTS 4 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7927) (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2570) (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (RJ 2006, 1922) (recurso 2691/1999 ): Como otras muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 («Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión»), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.

Consecuencia de la anterior doctrina es que en este caso se debió apreciar la excepción de cosa juzgada por causa de haberse seguido ya un proceso en que pudieron oponer los motivos que alegan ahora, porque en consideración a lo dispuesto por el artículo 564 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es posible apreciar la excepción, según el cual ' Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un titulo ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos , distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquéllos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda '. En su momento se opuso la excepción de falta de competencia por causa de seguirse otro proceso en otro Juzgado, pero en realidad se trataba de un caso en que se había ya enjuiciado los mismos hechos, al dimanar la acción de un mismo título, la escritura de préstamo hipotecario y no se opusieron los motivos que ahora se invocan, como se deduce de las fechas de esta demanda, Abril de 2016, y la referida fecha en que se despacha la ejecución, en Noviembre de 2014. Por tanto, no se alegan hechos posteriores a la producción del titulo ejecutivo extrajudicial, sino hechos y motivos basados en el propio titulo ejecutivo extrajudicial y en el modo en que se produce, esto es, la demanda se basa en la interpretación de las cláusulas de limitación del interés remuneratorio y del interés moratorio, por lo que el recuro debe ser estimado si bien por la razón de apreciar la cosa juzgada.



TERCERO .- Al estimarse el recurso procedería imponer las costas de la primera instancia a demandante si bien, al mediar circunstancias excepcionales, como la situación de rebeldía de la parte demandada y su oposición tardía por vía de una alegada incompetencia del Juzgado, es evidente que la parte demandante pudo ver resuelto esta excepción procesal desde un inicio del juicio, por lo que se estima ponderado no hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería fecha 6 de Febrero de 2017 de Procedimiento Ordinario, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de declarar que procede apreciar la cosa juzgada, y en consecuencia desestimar la demanda interpuesta en su día, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.