Sentencia CIVIL Nº 312/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 233/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00312/2018

Rollo núm.: 233/2018

S E N T E N C I A Nº 312/2018

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, cuatro de Octubre de dos mil dieciocho.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza, bajo el número 553/2016, Rollo de Sala número 233/2018,entre partes, de una como demandante-apelante, D.ª Tatiana, representada por el procurador D. Alberto Cava de Llano y dirigida por el letrado D. Alfonso García Timón, de otra, como demandada-apelante, D. Doroteo, representado por el procurador D. José Luis Marí Abellán y dirigido por la letrada D.ª Carmen Ferrer Camacho.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda principal interpuesta por D. ª Tatiana, representada por el procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de LLano, contra D. Doroteo, representado por el procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, acordando:

- Declarar la indivisibilidad de los siguientes condominios de los que son copropietarios D. ª Tatiana, y D. Doroteo, y que corresponden con las siguientes fincas registrales: finca nº NUM000 Tomo NUM001 Libro NUM002 Folio NUM003 de Santa Eulalia del Rio; Finca nº NUM004 Tomo NUM005 Libro NUM006 Folio NUM007 de Santa Eulalia del Rio; Finca nº NUM008 Tomo NUM001 Libro NUM002 Folio NUM009 de Santa Eulalia del Rio; inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Ibiza.

- Declarar la extinción y disolución dominical respecto las citadas propiedades: finca nº NUM000 Tomo NUM001 Libro NUM002 Folio NUM003 de Santa Eulalia del Rio; Finca nº NUM004 Tomo NUM005 Libro NUM006 Folio NUM007 de Santa Eulalia del Rio; Finca nº NUM008 Tomo NUM001 Libro NUM002 Folio NUM009 de Santa Eulalia del Rio, inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Ibiza; procediéndose a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, por el precio de tasación que se fije en fase de ejecución.

- Se acuerda que una vez se proceda a la venta de las fincas en los términos referidos en el apartado anterior, y tras la cancelación del préstamo hipotecario, se proceda al reparto por mitad del precio entre las partes, previa compensación de créditos prexistentes entre las partes.

- Condenar en las costas causadas por la demanda principal, a la parte demandada, D. Doroteo.

En cuanto a la demanda reconvencional, procede declarar la estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Doroteo, representado por el procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, contra D. ª Tatiana, representada por el procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de LLano, acordando lo siguiente:

- Se desestima la pretensión principal por no acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión la demandante reconvinente, salvo lo acordado previamente respecto a la indivisibilidad de las fincas objeto de condominio entre las partes, y su extinción, disolución y modo en que debe practicarse.

- Se estima parcialmente la pretensión subsidiaria, acordando lo siguiente:

- Se desestima la pretensión primera relativa a acción declarativa y de condena a la demandada reconvenida, D. ª Tatiana, en favor del demandante renconvinente, D. Doroteo, en la suma de 16.000€ (DIECISEIS MIL EUROS) en concepto de pago de precio por adjudicación no consumada, por no acreditarse los hechos en que fundamenta su pretensión.

- Se estima la pretensión segunda, declarando que la demandada reconvenida, D.ª Tatiana, adeuda al demandante renconvinente, D. Doroteo, la cantidad de 835€ (OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS) en concepto de amortizaciones anticipadas efectuadas por el demandante reconvinente, para el pago de amortización parcial del préstamo hipotecario, en fecha 28 de abril de 2009 y en fecha 14 de julio de 2009, (50%); condenando a la demandada reconvenida, D. ª Tatiana al pago a la demandante renconvinente, D. Doroteo, en la cantidad de 835€ (OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS).

- Se desestima la pretensión tercera, al no acreditar la concurrencia de causa de anulabilidad, o estipulación abusiva, en el convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 23 de noviembre de 2011, no procediendo la pretensión de condena interesada por la actora reconvinente.

- Se estima la pretensión cuarta, condenando a la demandada reconvenida, D.ª Tatiana, al pago a la demandante renconvinente, D. Doroteo, en la cantidad de 6.189,02€ (SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE EUROS Y DOS CÉNTIMOS DE EURO) en concepto de obras de mejora (50%) realizadas sobre el condominio, por D. Doroteo.

- Se estima la pretensión quinta, acordándose el modo en la extinción y disolución del condominio en los términos establecidos en la resolución de la demanda principal, en la parte dispositiva de esta sentencia.

- No procede dictar pronunciamiento condenatorio en sede de costas respecto la demanda reconvencional, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y acordándose de oficio las procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 3 de octubre de 2018.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El procedimiento se inició por demanda interpuesta por D.ª Tatiana frente a D. Doroteo en solicitud de que se dictara sentencia por la que se declare:

'1.- Que la vivienda, trastero y plaza de parking de la que son copropietarios actora y demandado y que han sido descritas en el hecho segundo de esta demanda, son indivisibles. 2.- Que se declare disuelta y extinguida la comunidad de bienes existente entre la Sra. Tatiana y el Sr. Doroteo sobre las propiedades descritas en punto segundo de los Hechos de esta demanda. 3.- Que en fase de ejecución de sentencia, se inste al demandado a la venta las propiedades según lo acordado y, si no conviniere, subsidiariamente, acuerde la venta en pública subasta de las propiedades de referencia, con admisión de licitadores extraños, provisionalmente, por el precio de adquisición sin perjuicio que en ejecución de sentencia se pueda modificar el mismo en base a tasación que en su día se practique. 4.- Que una vez vendidas las fincas descritas y tras la cancelación del préstamo hipotecario, se distribuya el precio que fuera obtenido, una vez deducidas las aportaciones conforme al derecho de cada propietario'.

La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención por la que se interesaba una sentencia por la que:

'1- Se declare que en fecha 1.10.2009 las partes acordaron la adjudicación de los inmuebles consistentes en las fincas registrales nº NUM000, NUM004 y NUM008 del Registro nº 3 de Ibiza a Doroteo, por el precio de 30.000 €, con subrogación material del préstamo hipotecario, sin tener las partes nada más que reclamarse.

2- Se declare que Doroteo ya ha abonado la cantidad de 16.000 € a Tatiana en concepto de pago del precio de la adjudicación acordada.

3- Se declare la disolución del condominio de las fincas registrales nº NUM000, NUM004 y NUM008 del Registro de la Propiedad nº 3 de Ibiza, en virtud del negocio jurídico alcanzado entre las partes en fecha 1.10.2009, condenando a la actora Tatiana a estar y pasar por dicha declaración, deviniendo obligada a otorgar la correspondiente escritura pública de disolución de condominio con adjudicación del pleno dominio de las fincas a favor de Doroteo, contra el pago simultáneo en el momento de la firma de la cantidad pendiente de pago de 14.000 €.

SUBSIDIARIAMENTE, y para el supuesto de que no se estimara dicha petición principal, y se declarare disuelta la comunidad de bienes instando su venta o subasta judicial, solicitamos se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1- Se declare que Doroteo ha abonado la cantidad de 16.000 € a Tatiana en concepto de pago del precio de una adjudicación no consumada, y en su virtud, se condene a Tatiana al pago de la cantidad de 16.000 € a Doroteo en concepto de devolución de cantidades indebidamente recibidas, con la imposición de los intereses legales correspondientes desde la fecha de los pagos.

2- Se declare que Tatiana adeuda a Doroteo la cantidad de 835 € en concepto de amortizaciones anticipadas del inmueble efectuadas por éste, condenándola a su pago.

3- Se declare que la asunción total de los gastos del inmueble por parte de Doroteo en virtud del convenio regulador del 23.11.2007 fue un pacto abusivo, y que en su virtud, se declare que Tatiana adeuda a Doroteo la cantidad de 2.594,41 €, condenándola a su pago en concepto impuesto de bienes inmuebles y seguro del hogar desde el 2009 hasta el 2016, más los importes que vayan venciendo por dichos conceptos hasta la efectiva enajenación del bien, con la imposición de los intereses legales correspondientes desde la fecha de los pagos.

4- Se declare que Doroteo ha efectuado mejoras en el inmueble por importe de 12.378,05 €, o la cantidad que determine el perito judicial, condenando a Tatiana el abono del 50% de éstas, es decir, 6.189,02. €.

5- Que en base a las declaraciones anteriores, el producto obtenido de la enajenación del inmueble, en venta a terceros o en pública subasta, deberá repartirse a partes iguales entre ambos comuneros, debiendo sustraer de la parte correspondiente a Tatiana las cantidades adeudadas a Doroteo hasta ese momento, para su entrega a éste, en concepto de liquidación total del condominio'.

En la sentencia de instancia se alcanzan, la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, las siguientes conclusiones:

1.- No ha quedado acreditada la realidad del acuerdo que afirma la parte demandada reconviniente que se alcanzó en fecha 1 de octubre de 2009 de transmisión de la total propiedad a su favor a cambio por valor de 30.000 euros, con subrogación en la totalidad de la hipoteca, ni que el importe de 16.000 euros ingresado por el demandado en una cuenta de la que es titular la demandante entre noviembre de 2009 y noviembre de 2011, responda a este concepto.

2.- Acreditada la realidad de la comunidad sobre los bienes descritos en la demanda y su carácter indivisible, procede estimar la demanda de división de cosa común y acordar la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

3.- Se estima la pretensión de la parte reconviniente de que le sea abonada la suma de 835 euros en concepto de amortizaciones anticipadas efectuadas por el Sr. Doroteo.

4.- Se rechaza la petición de la reconvención de que se declare la nulidad del convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 23 de noviembre de 2007 por abusivo, así como la condena a la Sra. Tatiana a al pago de una suma por el concepto de pagos realizados por gastos de IBI y seguro de hogar.

5.- Se desestima la solicitud de condena a la restitución de la suma de 16.000 euros abonada por ser cantidades indebidamente recibidas.

6.- Se estima la petición de condena de la demandada reconvencional a abonar la suma de 6.189,02 euros en concepto de obras de mejora realizadas por el demandante reconvencional.

Frente a esta resolución se interpone recurso de apelación por ambas partes.

1.- Recurso de la parte demandante D.ª Tatiana.

Se muestra disconforme con la condena al pago de la suma de 6.189,02 euros por obras de mejora de la vivienda por los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 397 del Código civil.

Las obras no se realizaron ni a la vista ni con el consentimiento de la Sra. Tatiana. No se ha practicado prueba alguna de que las obras contaran con su beneplácito, porque no vivía en esa vivienda, ni en la localidad y no tenía acceso a la misma, ni antes, ni después de su ejecución.

b) Error en la valoración de la prueba. Infracción de los artículos 1091, 1255, 1256, 1258, 1261, 1278, 1281 y 1282 del Código civil.

Considera acreditado que las obligaciones recogidas en ambos convenios en relación con la asunción de gastos lo eran de forma íntegra, sin limitaciones. El Sr. Doroteo se hacía cargo del pago de la totalidad de los gastos.

c) Error en la valoración de la prueba. Testifical de D. Romualdo, documento nº 11 de la demanda reconvencional. Infracción por inaplicación del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entiende la parte apelante que no ha quedado justificada ni el alcance de las obras realizadas ni su precio, por lo que no cabe su reclamación.

d) Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se alega incongruencia al incluir en la resolución, en relación a la reconvención, dado que en el suplico subsidiario quinto de la demanda reconvencional solo se interesa que se sustraiga del precio las cantidades adeudadas al demandado y en la parte dispositiva de la sentencia se acuerda la compensación de créditos existentes entre las partes, no solo de una.

2.- Recurso de la parte demandada y reconviniente D. Doroteo.

Los motivos de apelación se centran en los siguientes puntos:

a) Defectuosa reserva de liquidación, necesidad de demanda reconvencional.

Considera la parte que la demanda inicial es defectuosa al solicitar una condena con reserva de liquidación del reparto del precio para la fase de ejecución.

b) Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Discrepa la parte con la imposición de las costas causadas con la demanda, dado que no nos encontramos ante un vencedor y un vencido, ya que gracias a la reconvención se subsana el defecto de la actora en la falta de concreción de la liquidación del reparto del precio. En todo caso, debe apreciarse la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifican su no imposición.

c) Error en la valoración de la prueba. Ausencia de una valoración conjunta. Existencia de pacto de disolución.

Entiende la parte apelante que de la prueba periférica practicada en el procedimiento se deriva la realidad del acuerdo por el que la Sra. Tatiana le transmitía la propiedad de la mitad indivisa de las fincas a cambio del pago de la suma de 30.000 euros.

d) Infracción del principio de carga de la prueba. Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Inexistencia de pacto de amortización de 48.000 euros.

Considera la apelante que la demandante no ha probado que el Sr. Doroteo le adeudaba dinero en concepto de una amortización privativa, por lo que, en caso de no estimarse la acción principal ejercitada en la reconvención, habrá de condenarse a la actora a la devolución de la suma de 16.000 euros recibida indebidamente.

e) Infracción del artículo 7 del Código civil.

Estima que concurre abuso de derecho en el convenio en relación a la atribución de los gastos.

f) Infracción del artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al rechazarse en la audiencia previa la adición de una pretensión complementaria por la que se declarara que el Sr. Doroteo ha abonado la cantidad de 22.974,14 euros en concepto de hipoteca desde la compra del inmueble hasta el cese de la convivencia y que se condene a la Sra. Tatiana al pago de la mitad de dicho importe.

SEGUNDO.- Defectuosa reserva de liquidación.

En el suplico de la demanda se solicita que se declare disuelta la comunidad de bienes existente entre las partes sobre los bienes referidos en ella, se acuerde la venta en pública subasta y, una vez vendida la finca y tras la cancelación del préstamo hipotecario, una vez vendidas las fincas descritas y tras la cancelación del préstamo hipotecario, 'se distribuya el precio que fuera obtenido, una vez deducidas las aportaciones conforme al derecho de cada propietario'.

Explica en la demanda que ha sido el demandado, en virtud de lo acordado entre las partes, quien se ha hecho cargo de las cuotas del préstamo hipotecario y que no ha tenido acceso a la totalidad de las amortizaciones efectuadas, por lo que deberá ser en el periodo de ejecución de sentencia cuando, con la información completa, puedan computarse según corresponde a los derechos de los copropietarios.

Considera la parte demandada que con esta petición se vulnera la prohibición de solicitar una condena con reserva de liquidación establecida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El citado precepto establece en su apartado primero:

'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.

La acción ejercitada es de división de cosa común, con venta en pública subasta y liquidación de las cantidades obtenidas en función de las aportaciones efectuadas. No se trata de una solicitud de condena del demandado que exija su exacta cuantificación en el escrito de demanda. Por otro lado, se ha alegado por la parte demandante que no ha podido conocer con precisión el total de las amortizaciones que ha hecho efectivo el demandado al no tener acceso a la cuenta desde la que se hacían los pagos desde el 17 de julio de 2014. Es la cantidad que debe fijarse a favor del propio demandado por las cantidades abonadas en pago de las cuotas hipotecarias que ha realizado, cuestión que no ha sido discutida.

De hecho, en el suplico de su reconvención, en su petición subsidiaria, para el caso de que se declare la disolución de la comunidad de bienes, se interesa que el importe obtenido de la enajenación del inmueble se reparta a partes iguales entre ambos comuneros, 'debiendo sustraer de la parte correspondiente a Tatiana las cantidades adeudadas a Doroteo hasta el momento, para su entrega a éste, en concepto de liquidación total del condominio', petición que coincide plenamente con la que hace la parte demandante, cuando ella, que sí conoce con exactitud las cantidades que ha abonado en concepto de amortización de la hipoteca, sí podía determinar cuáles eran esas cantidades en el momento de la presentación de la reconvención.

Por otro lado, durante el tiempo que transcurra hasta la venta del inmueble, se pagarán las nuevas cuotas de la hipoteca que vayan venciendo y que, por tanto, también deberán ser objeto de la oportuna liquidación que debe hacerse una vez producida la venta.

Debe desestimarse el motivo de apelación.

TERCERO.- Infracción del artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Denegación de la adición de una pretensión complementaria.

Estima la parte demandada en su escrito de apelación que la decisión del juez al no admitir como petición complementaria formulada en la audiencia previa de que se declarara el que el Sr. Doroteo había abonado en exclusividad una determinada cantidad en concepto de hipoteca desde la compra del inmueble hasta el cese de la convivencia, vulnera la previsión del artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la adición de pretensiones accesorias y complementarias.

Justifica esta adición al señalar que la Sra. Tatiana en su escrito de contestación a la reconvención alegó que los 48.000 euros que sirvieron para amortizar la hipoteca y que provenían de una cuenta común eran de su titularidad exclusiva. Por principio de coherencia aplica la misma regla y considera que el inmueble objeto de la litis fue sufragado por el Sr. Doroteo de forma exclusiva desde su compra.

La demanda y la reconvención constituyen el momento ordinario de preclusión para las peticiones y alegaciones del actor. Los elementos que componen la pretensión procesal, como objeto del proceso, son la petición que se dirige al órgano jurisdiccional y lo que se alega o afirma como fundamento de dicha petición.

Estos elementos se corresponden con los que se determinan, con diversa precisión, en algunos preceptos como factores de identificación del proceso en cuanto a su objeto en la demanda de juicio ordinario, en la que existe la carga de aducir, a riesgo de preclusión, la pretensión procesal con su doble componente:

1º) Petición: 'Se fijará con claridad y precisión lo que se pida' ( art. 399.1 LEC).

2º) Causa de pedir, cuya alegación está indudablemente incluida en la exposición 'numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho'.

La primera oportunidad de modificar la demanda inicial y, además, con gran amplitud, la tiene el actor después de su presentación y hasta el momento en que la demanda haya sido contestada por el demandado. La contestación a la demanda es el momento procesal ordinario para que el demandado formule su defensa o excepciones materiales o de fondo. Alegaciones complementarias y aclaratorias es el nombre legal que el art. 426 LEC asigna a unas posibilidades de alegación que tienen las partes en la audiencia previa del juicio ordinario. Constituyen una excepción a la preclusión de alegaciones y peticiones producida en los actos de demanda, ampliación de la demanda, contestación, reconvención y contestación a la misma, excepción concebida restrictivamente, porque sólo de un modo limitado autorizan modificaciones en los elementos del debate introducidos mediante esos actos.

Los preceptos relevantes están en el art. 426 de la LEC: según su apartado 2 'podrán las partes rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'; y de acuerdo con su apartado 3 'si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

Hay que tener en cuenta que la introducción de peticiones accesorias y complementarias debe tener una interpretación de carácter restrictivo pues el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a la actora a alegar en su demanda los diferentes hechos que fundamenten su pretensión y que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla.

La pretensión formulada en el acto de la audiencia previa no supone una petición de carácter accesorio o complementario respecto a las ya realizadas en el suplico de la reconvención, sino una nueva petición basada en hechos que ya eran conocidos en el momento de su presentación y cuya alegación en ese momento general indefensión a la parte contraria, que se ve privada de la posibilidad de realizar alegaciones y de fundamentar su defensa frente a las mismas.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Pacto de liquidación.

Sostiene la parte demandada y reconviniente que en fecha 1 de octubre de 2009 ambas partes, de forma verbal, alcanzaron un acuerdo por el que el Sr. Doroteo le abonaba el importe de 30.000 euros del inmueble como precio de adjudicación, con la condición de subrogarse en la totalidad del crédito hipotecario. Es la pretensión principal de su demanda reconvencional que se declare la realidad del acuerdo y que ha abonado en su cumplimiento.

Frente a la desestimación de esta petición se formula recurso de apelación en el que se alega que del conjunto de la prueba practicada puede derivarse la realidad del acuerdo. Los elementos que menciona la parte apelante en su escrito de recurso son los siguientes:

1.- Interrogatorio del demandado.

Se relata por la parte apelante que el Sr. Doroteo explicó con todo tipo de detalles cómo, cuándo y dónde se celebró el pacto de disolución. El juez a quoyerra al considerar que no se ha acreditado que asistiera a la fiesta de cumpleaños, pues la asistencia a la fiesta fue reconocida por la propia actora en su declaración.

2.- Cuota bancaria abierta tras el pacto de disolución, en fecha 10 de noviembre de 2009 con la finalidad de recibir el precio de la disolución del condominio.

3.- El concepto de las transferencias, 'homer'.

4.- Burbuja inmobiliaria.

5.- Correos electrónicos con el letrado de la actora.

6.- Testigo Balbino.

Ninguna de las pruebas alegadas por la parte apelante contradice la conclusión alcanzada por el juez a quoy que este tribunal comparte plenamente sobre la falta de prueba del acuerdo que se dice alcanzado sobre la transmisión del inmueble.

Conviene partir de la importancia del acuerdo que sostiene el Sr. Doroteo, que supone la transmisión de la parte de la que es propietaria la Sra. Tatiana a su favor, lo cual ya es un elemento contrario para estimar la realidad de un acuerdo que pudiera haberse alcanzado de forma verbal en el curso de una reunión familiar, que no ha tenido ningún reflejo escrito y que, además, no concreta los términos en los que la cantidad deberá hacerse efectiva.

El principal elemento que contradice la versión ofrecida por el Sr. Doroteo en la reconvención es la firma en fecha 23 de julio de 2014 de un convenio regulador en el que se reconoce por ambas partes que son propietarios al 50% de la vivienda que es objeto del presente procedimiento, que se atribuye el uso y disfrute al Sr. Doroteo, como ya se había hecho en el convenio de 23 de noviembre de 2007, que la atribución era temporal dada la voluntad de ambos de proceder a la venta, acordando su tasación y el encargo de la venta a dos inmobiliarias.

El reconocimiento de la situación de copropiedad es totalmente incompatible con el acuerdo de transmisión que se dice alcanzado casi cinco años antes y constituye un acto propio del Sr. Doroteo contrario a su existencia. Tal y como de forma reiterada ha señalado el Tribunal Supremo, son actos propios los caracterizados por una clara, expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados. Se trata de actos inequívocos y definitivos que vinculan a su autor en el sentido de fijar una determinada situación jurídica. Todas estas condiciones concurren en el documento suscrito en el que se manifiesta que ambos son propietarios de la vivienda, plaza de aparcamiento y trastero.

El valor de este reconocimiento no queda desvirtuado por la restante prueba a la que se hace referencia por la parte apelante:

1.- Aun cuando sea cierto que la Sra. Tatiana haya reconocido la presencia del Sr. Doroteo en la reunión familiar, ello no prueba el acuerdo y no puede ser la declaración del propio Sr. Doroteo en el interrogatorio valorada como tal. El artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado primero que se considerarán como ciertos los hechos que la parte haya reconocido si intervino personalmente y su fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial. No puede servir para considerar acreditada el acuerdo que afirma alcanzado como fundamento de su propia pretensión.

Por otro lado, no ofrece una explicación clara de la forma en que debía realizarse el pago del precio o el plazo en el que debía efectuarse, lo que constituye un elemento esencial en un pacto de la trascendencia que se pretende.

2.- Es cierta la apertura de la cuenta en fecha cercana a aquella en que se dice haber pactado la transmisión, pero ello no significa que deba corresponder a este pacto. En esa cuenta se hacían ingresos de forma periódica, por unas cantidades que fueron variando, primero 800, luego 700 y después 500 euros entre el 12 de noviembre de 2009 y el 9 de diciembre de 2011, cuya suma no alcanza la que se dice pactada en concepto de precio de la transmisión. No consta que la Sra. Tatiana haya realizado ninguna reclamación, que hubiera sido lógica dado el alcance del acuerdo, ni que el Sr. Doroteo se haya dirigido a ella ofreciendo ninguna explicación.

3.- En algunas de las transferencias, no en todas, figura como concepto ' Doroteo homer'. Refiere la parte recurrente la explicación que el Sr. Doroteo hizo de esta mención, que se refería a la palabra casa en inglés, junto con una 'r' que se añadía como una broma o recurso humorístico, como lo hacía al referirse también a su hijo al que añade un sufijo después del nombre (' Prudencio-our'). Es, desde luego, una explicación a la expresión utilizada en el momento de realizar la transferencia, pero no la única posible, dada, por ejemplo, la similitud de la palabra con el nombre de un conocido personaje de una serie de dibujos animados y, en cualquier caso, no resulta indicativa por sí de que correspondieran al pago de un precio sobre una vivienda que, posteriormente, en un convenio regulador, se reconoce que es propiedad de ambos.

4.- Una referencia genérica a la burbuja inmobiliaria, a la crisis económica, hecho conocido e indiscutible, ni resulta acreditativo de la bondad de la cantidad que se dice pactada, a salvo de que se hubiera practicado prueba adicional, lo que no ha sido el caso, ni tampoco prueba de un acuerdo para la transmisión, cuando en un documento posterior se reconoce la copropiedad.

5.- Los correos electrónicos resultan el elemento más controvertido. El Sr. Doroteo remitió un correo al letrado de la Sra. Tatiana en fecha 1 de julio de 2014 en el que hace referencia a la realidad del pacto y a la cantidad que llevaba pagada en cumplimiento del mismo, a la exigencia por parte de ella de una cantidad superior y a la oferta que hacía para llegar a un acuerdo. Ahora bien, de la respuesta que remitió el abogado no se deriva una aceptación de la realidad del acuerdo, que es afirmado, por tanto, únicamente por el Sr. Doroteo.

El hecho de que los pagos se hubieran interrumpido en diciembre de 2011, sin que conste reclamación alguna por quien debía recibirlos, la Sra. Tatiana, así como el hecho de que con posterioridad a la comunicación se firmara el convenio regulador en el que ninguna referencia se hiciera a este acuerdo anterior, resulta contradictorio con su existencia.

6.- Declaración del testigo D. Balbino. El Sr. Doroteo trabaja para él. No estuvo presente en el momento en el que se llegó al acuerdo que se alega por la parte demandada reconviniente. Manifiesta lo que le comentó en el marco de la estrecha relación establecida por razones de trabajo, pues inicialmente el Sr. Doroteo era su único empleado, hace catorce años. Declaró que el Sr. Doroteo le manifestó el interés del Sr. Doroteo de comprar su parte de la vivienda, que había oído hablar del pacto de compra por el importe de 30.000 euros, que mostraba desasosiego, preocupación por las circunstancias derivadas de su separación y que habían llegado a un acuerdo y podía estar tranquilo, pero no concretó los términos de éste.

Es cierto, por tanto, que ha oído hablar de la existencia de un acuerdo, pero no hay explicación de que se alcance un pacto y que años después se firme un convenio en el que se reconozca la situación de copropiedad.

No ha quedado acreditada la realidad del pacto de transmisión de los inmuebles por un precio de 30.000 euros y el recurso debe ser desestimado en este punto, con confirmación de la resolución por la que se desestimaba la petición principal de la reconvención.

QUINTO.- Infracción del principio de carga de la prueba. Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Inexistencia de pacto de amortización.

En el suplico de la reconvención se interesa, para el caso de que no se considere acreditada la realidad de la transmisión de la mitad indivisa correspondiente a la Sra. Tatiana, que se declare que la Sra. Tatiana ha recibido la suma de 16.000 euros en concepto de adjudicación no consumada y se la condene a su pago.

En la contestación a la reconvención se hace mención de que la Sra. Tatiana amortizó de forma anticipada en fecha 12 de julio de 2007 48.000 euros del préstamo hipotecario que grava la vivienda y que en la liquidación de las cantidades adeudadas entre ambos debe tenerse en cuenta la suma de 16.000 euros pagada por el Sr. Doroteo.

En la sentencia se considera acreditada la realidad de la amortización con cargo a capital titularidad de la Sra. Tatiana y que el Sr. Doroteo no ha acreditado el concepto o naturaleza que atribuye a la suma de 16.000 euros. Es por ello que desestima la pretensión de condena formulada en la reconvención.

Formula recurso de apelación la parte reconviniente en el que se niega el pacto de amortización, que fue alegado en su escrito de demanda inicial.

Lo importante es determinar si la suma de 48.000 euros que se destinó en el mes de julio de 2007 a la amortización parcial del préstamo hipotecario que grava los inmuebles que son objeto de discusión procedían del patrimonio exclusivo de Dª. Tatiana. Es cierto que la suma con la que se amortizó no procedía de una cuenta de titularidad exclusiva de la Sra. Tatiana, sino de una del Banco de Crédito Balear de la que eran titulares demandante y demandado, así como la madre de la demandante, pero no se ha discutido que esa suma procediera de la venta, en fecha 3 de julio de 2007, de una vivienda propiedad de la que era titular la Sra. Tatiana a favor de su hermana y su pareja. En esa cuenta fue ingresado el cheque por importe de 56.430,74 euros procedente de la venta.

El hecho de que el Sr. Doroteo figure como cotitular de la cuenta en la que se ingresaba la cantidad no le otorga derecho sobre las prestaciones que se ingresaban en ella. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de octubre de 1988, 6 de febrero de 1991, 15 de julio de 1993, 21 de noviembre de 1994, 19 de diciembre de 1995, 7 de junio de 1996, 29 de septiembre de 1997, 5 de julio de 1999, 7 de febrero de 2003 o 15 de febrero de 2013), las cuentas bancarias expresan siempre una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran titulares de las mismas contra el banco que los retiene, y el mero hecho de su apertura con titulares plurales, no determinan por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que median entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos; por todo lo cual el solo hecho de abrir una cuenta en forma conjunta e indistinta no produce el efecto de atribuir los depósitos por partes igualitarias a los figurantes titulares.

Pues bien, en el presente caso, no es objeto de discusión que la cantidad que se transfirió a la cuenta del Banco de Santander para proceder a la amortización anticipada de parte del préstamo hipotecario procede de la venta de un bien cuya única propietaria era la Sra. Tatiana y, por tanto, con independencia de que se ingresara en una cuenta de la que son titulares los dos, ello no convierte en común ese importe.

Es cierto que en el convenio regulador suscrito en fecha 23 de noviembre de 2007 se contiene un apartado de liquidación del patrimonio común y, en relación con la vivienda, se fija la cantidad que cada uno de los cónyuges tendrá que abonar al otro para el caso de que decida quedarse con la titularidad de la vivienda, siendo ya la opción inicial de las partes la de proceder a la venta a un tercero. No se hace referencia a la suma abonada como amortización anticipada, pero ello no implica que deba considerarse como patrimonio común, pues su origen está claramente en la venta de un bien privativo de uno de los cónyuges. Sin una referencia expresa a la voluntad de considerar la suma como común y no privativa, no puede entenderse que así lo sea, ni se excluye cualquier reclamación al respecto.

Tampoco lo es el hecho de que se haga una mención a la posibilidad de que en la declaración de IRPF correspondiente al año 2007 le salga a pagar a la Sra. Tatiana como consecuencia del incremento patrimonial que supone el ingreso procedente de la venta. No debe olvidarse que una parte importante del capital obtenido en esa venta se destinó a la amortización anticipada del préstamo hipotecario suscrito por ambos para la adquisición de una nueva vivienda, razón que justifica ese acuerdo, sin que ello signifique que deba considerarse como patrimonio común ese bien.

Es por ello que debe desestimarse el recurso de apelación en este punto, puesto que la realidad del crédito derivado de esa amortización anticipada explica los ingresos que de forma periódica y durante un periodo de dos años se realizaron por el Sr. Doroteo.

SEXTO.- Las obras ejecutadas en la vivienda común.

En la reconvención el Sr. Doroteo reclama la mitad del importe invertido en obras de mejora de la vivienda común. Según se indica en su escrito, al haber sido imposible encontrar la totalidad de las facturas habidas durante todos los años, se reclaman únicamente las que se han conservado, relativas al cambio de cocina y suelo, reubicación de tabique con cambio de la caja de empalme, construcción de un vestidor, retirada de gotelé de paramentos de varias estancias e instalación de parqué en el suelo.

En la sentencia de instancia se rechaza la alegación realizada por la parte reconvenida de que la asunción por el Sr. Doroteo de la totalidad de los gastos de la vivienda incluya las mejoras y que pese a no haber prestado un consentimiento expreso a las mismas, deben entenderse aceptadas al haberse ejecutado a su vista y con su conocimiento.

La parte reconvenida formula recurso de apelación frente a esta decisión por tres motivos:

1.- Las obras no se ejecutaron con el conocimiento de la Sra. Tatiana.

2.- Conforme al convenio suscrito entre las partes, es el Sr. Doroteo quien debe hacerse cargo de la totalidad de los gastos, lo que incluye las obras.

3.- No se ha acreditado el importe que se reclama por estos conceptos.

El motivo debe se estimado en base a los siguientes argumentos:

1.- El artículo 397 del Código civil dispone que 'ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos'.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 1.995, en relación a lo dispuesto en el precepto citado, declaró en el supuesto sometido a su resolución, que, habiendo sido realizadas dichas obras a la vista, ciencia y paciencia de los otros copropietarios, que no se opusieron a la ejecución de las mismas, como refiere el artículo 364 del Código Civil, de aplicación analógica, debe estimarse la existencia de ese consentimiento tácito por parte de los demandados a la ejecución de las obras.

En el presente caso, ninguna prueba se ha practicado de que las obras que se reclaman, que fueron ejecutadas, a tenor de las facturas que han sido aportadas, en el año 2014, cuando ya habían transcurrido siete años desde la separación y de que el Sr. Doroteo ocupara la vivienda en exclusiva, haciéndose cargo de todos los gastos, fueran conocidas por la Sra. Tatiana, que hubiera tenido oportunidad de acceder a la vivienda para poder observar el alcance de las mismas de manera que pueda entenderse que su conocimiento pueda resultar equivalente a un consentimiento tácito, con las consecuencias que ello pudiera acarrear sobre la responsabilidad en el pago de los gastos.

2.- La reclamación de una cantidad en concepto de gastos por obras en mejora de la vivienda existe una prueba del importe que se reclama. En el presente supuesto, además de un conjunto de recibos de compra de diversos materiales, se acompaña una relación del total de lo que se reclama elaborado de forma unilateral por la parte que reclama en la que se incluye una cantidad importante en concepto de mano de obra de pintor, albañil y electricista, en total 4.950 euros. Al acto de juicio acudió a declarar en calidad de testigo D. Romualdo, quien ha manifestado que es amigo del Sr. Doroteo, que intervino en los trabajos, salvo en los de pintura y que cobró 4.000 euros por ellos, si bien no expidió factura, dado que no está dado de alta como autónomo, ni expidió ningún tipo de recibo.

Ambas pruebas resultan insuficientes, a juicio de este tribunal, para estimar acreditado el importe de lo que se reclama, pues si se trata de la realización de unos trabajos en una vivienda de la que se mantiene la propiedad solo en parte y se va a pretender reclamar la porción correspondiente al copropietario, de quien no se recaba el consentimiento ni se le da noticia sobre su ejecución, resulta esperable que pueda justificarse documentalmente no solo la realidad de los pagos efectuados, sino también el correcto valor de las obras. Es la propia parte reconviniente que así lo estimaba en su escrito de reconvención, en la que se anunciaba la práctica de prueba pericial que, finalmente, no se llevó a efecto.

Procede estimar el recurso de apelación en este punto, con revocación de la sentencia en cuanto estima parcialmente la reconvención.

SÉPTIMO.- Abuso del derecho.

En su reconvención por D. Doroteo solicitó que se declarara que la asunción total de los gastos del inmueble en virtud del convenio regulador de 23 de noviembre de 2007 fue un pacto abusivo y que, en su virtud, se declare que la Sra. Tatiana le adeuda una cantidad en concepto de impuesto de bienes inmuebles y seguro del hogar.

Considera que esa cláusula debe ser considerada nula por abusiva o leonina, dado que no existe reciprocidad en las prestaciones e intereses entre las partes y abuso de poder de una de las partes que pretende obtener de la enajenación pública del inmueble los mismos beneficios del inmueble sin haber cumplido con sus obligaciones dominicales.

La petición es desestimada en primera instancia al estimar que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. El pacto es válido al cumplir todos los presupuestos del artículo 1261 del Código civil y que los efectos perjudiciales en su economía no pueden ser considerados causa de nulidad del contrato.

En el recurso de apelación se alega que el abuso de derecho se extiende a cualquier relación entre partes.

De acuerdo con la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril, y 58/2017, de 30 de enero, y las en ellas citadas), la apreciación del abuso de derecho exige: i) el uso formal o externamente correcto de un derecho; ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

No entiende este tribunal que pueda considerarse que concurra abuso de derecho en la cláusula relativa a los gastos de la vivienda contenida en el convenio regulador suscrito entre las partes en el año 2007 pues, por un lado, se manifiesta la voluntad de los copropietarios de proceder a la venta a un tercero de la vivienda, por lo que la situación de condominio no era esperable que se prolongara mucho tiempo y, por otro, el Sr. Doroteo en virtud del acuerdo, ha disfrutado del uso exclusivo de la vivienda durante en un periodo que se ha prolongado, en el momento de dictarse esta resolución, más de diez años, sin que la Sra. Tatiana ni haya podido disfrutar de la propiedad ni haya obtenido beneficio alguno, por lo que se considera equitativo que quien disfrute de la posesión se haga cargo de los gastos que, tal y como se deriva de su reclamación, tienen un valor escaso en relación al valor total del inmueble.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Infracción del artículo 218 de la LEC .

Considera la representación de la D.ª Tatiana en su escrito de recurso de apelación que en la sentencia dictada en primera instancia se incurre en incongruencia al estimar la pretensión quinta del suplico subsidiario de la reconvención en los siguientes términos : 'acordándose el modo en la extinción y disolución del condominio en los términos establecidos en la resolución de la demanda principal, en la parte dispositiva de esta sentencia'.

En la resolución de la demanda principal se acuerda 'que una vez se proceda a la venta de las fincas en los términos referidos en el apartado anterior, y tras la cancelación del préstamo hipotecario, se proceda al reparto por mitad del precio entre las partes, previa compensación de créditos prexistentes entre las partes'.

Señala la parte recurrente que en el suplico de la reconvención se limitaba a solicitar que se sustrajera del importe obtenido por la enajenación del inmueble que corresponda a la Sra. Tatiana 'las cantidades adeudadas a Doroteo hasta ese momento para su entrega a éste, en concepto de liquidación total del condominio'. Se acuerda la compensación de los créditos entre las partes, no solo de uno de ellos, razón por la que considera que se incurre en incongruencia.

Para resolver esta cuestión debe tenerse en cuenta que la pretensión subsidiaria de la reconvención viene a reproducir lo que la parte solicita en su demanda principal, la disolución de la comunidad, la división de la cosa común mediante su venta y reparto del precio entre los copropietarios en proporción a sus respectivas cuotas y teniendo en cuenta sus aportaciones.

La estimación de la demanda principal en el fallo de la sentencia dictada en primera instancia tampoco coincide con exactitud con el suplico de la demanda, en la que se interesaba el reparto de las cantidades 'una vez deducidas las aportaciones conforme a derecho de cada propietario' y, sin embargo, no muestra disconformidad con los términos utilizados por el juez a quopara declarar que se estima íntegramente su demanda.

Siendo las peticiones de las partes en relación con la división de la cosa común, una vez descartada la existencia de acuerdo para la transmisión de la parte correspondiente a la Sra. Tatiana al Sr. Doroteo, sustancialmente iguales, no puede entenderse que incurre en incongruencia la sentencia cuando resuelve en el mismo sentido en relación a ellas.

Procede la desestimación del motivo de apelación.

NOVENO.- Costas en primera instancia.

Formula recurso la representación de D. Doroteo contra la decisión de imponerse las costas causadas en primera instancia con la demanda y ello porque la demanda principal no es estimada íntegramente en los términos solicitados en el suplico de la demanda. Entiende que ha sido gracias a la demanda reconvencional que se ha subsanado el defecto de la demandante en la falta de concreción de la liquidación del reparto del precio.

En todo caso, aprecia que existen serias dudas de hecho o de derecho que justificarían su no imposición.

Dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La excepción a la regla del vencimiento es, pues, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. La apreciación de si en un caso concreto concurren las ' serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas:

- La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

- El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso el proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio.

Respecto a la primera alegación que hace la parte recurrente, debe señalarse que, contrariamente a lo indicado, sí que existe estimación íntegra de la demanda, pues el primero y principal motivo de oposición a la demanda fue negar la realidad de la comunidad por la existencia de un previo acuerdo de transmisión del bien, lo que es desestimado.

Por otro lado, difícilmente puede entenderse que la demanda reconvencional, en su petición subsidiaria, ha subsanado el defecto de falta de concreción de la liquidación, pues el propio suplico de la reconvención pospone al momento posterior a la venta la definitiva liquidación de la cantidad que corresponde a cada parte, debiendo descontarse de la de la Sra. Tatiana la suma correspondiente a las aportaciones realizadas por el Sr. Doroteo. Con esta petición ya se mostraba conforme la parte demandante en su escrito de demanda inicial.

Sobre la existencia de serias dudas de hecho, debe señalarse que tales dudas son creadas por la propia posición de la parte demandada reconviniente cuando alega la existencia de un pacto verbal de transmisión de parte de la propiedad que resulta contradicha con su actuación posterior y, por tanto, a entender de este tribunal, no resulta justificativas de que no se haga aplicación de la regla del vencimiento en materia de costas.

DÉCIMO.- Costas en esta alzada.

El recurso de apelación interpuesto por Doroteo es íntegramente desestimado, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, se le impondrán las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito que ha consignado para recurrir.

La estimación parcial del recurso de apelación presentado por D.ª Tatiana determina que no se haga mención a las costas causadas en esta alzada por su recurso y a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Tatiana contra la anterior sentencia que se revoca en el único sentido de que debe desestimarse la pretensión cuarta del suplico de la demanda principal, relativa a las obras ejecutadas en la vivienda, sin hacer especial mención a las costas causadas con su recurso y devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.