Sentencia CIVIL Nº 312/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 506/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0050032
Recurso de Apelación 506/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 310/2017
APELANTE: D. Erasmo
PROCURADOR Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ
APELADO: SABADELL PATRIMONIO INMOBILIARIO, SOCIMI, SAU
PROCURADOR D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 312/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de
juicio verbal número 310/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, seguidos
entre partes, de una como demandante-apelado, SABADELL BS INMOBILIARIO FONDO DE INVERSIÓN,
representado por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey, y de otra, como demandada-apelante, D. Erasmo
, representado por la Procuradora Dª Olga Martín Márquez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, en fecha 20 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1. º Declaro haber lugar al desahucio de los ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 n. º NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta DIRECCION000 de Madrid.

2. º Impongo las costas de este pleito a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Erasmo , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 4 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad sociedad mercantil Sabadell BS Inmobiliario Fondo de Inversión formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra D. Erasmo , en la que interesaba se declarase que el demandado ocupaba la vivienda sita en la CALLE000 n. º NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta DIRECCION000 en situación de precario, se declarase el desahucio y se condene al demandado a dejar libre, vacua y expedita y a disposición de la actora la vivienda, bajo apercibimiento de que en caso contrario se procedería a su lanzamiento, así de cuantas personas ocupasen la vivienda autorizadas por el demandado.

La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza la representación procesal del demandado que interesa la revocación de la sentencia de instancia y su absolución de la demanda, alegando como motivos de su recurso: ' Único.- Al amparo del art. 459 de la LEC . Por infracción de normas o garantías procesales en relación con el art. 238.3º de la LOPJ .

La cuestión que se viene a plantear es que el cauce judicial o el tipo de juicio por el que se ha ventilado el desahucio no es el adecuado y por lo tanto es nula toda la actuación judicial desarrollada por inadecuación de procedimiento, tal y como establece el art. 238.3º de la LOPJ .

Y ello porque a nuestro modo de ver los cauces para el conocimiento del presente procedimiento son los del juicio declarativo ordinario habida cuenta que: Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si dada la redacción del artículo 250.1.2, debe circunscribirse su ámbito al aspecto estricto de precario, en atención a que dicho precepto legal alude a la recuperación de la plena posesión de la finca 'cedida en precario'.

En alguna sentencia, como en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 se alude a que, 'la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho'.

En la actual LEC, el art. 250.1.2 establece el juicio verbal como un Procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear -teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento-, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del art. 1565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, de manera que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de 'cedida en precario', mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente.

Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. '

SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



CUARTO.- Cuando el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario' no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz..

El juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la 1/2000 de 7 de Enero , apartado XII y del art. 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria.

Ahora bien ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción y así lo han declarado diferente sentencia de Audiencias provinciales.

En efecto, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2.003 se lee que 'la Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 3 de mayo de 2.005 dice: 'la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos'.

Y la Audiencia Provincial de Madrid (/Sección 14) de 13 de marzo de 2.009 sienta:' Ahora bien, tal planteamiento no desdice el específico y limitado objeto procesal del juicio que nos ocupa, referido en el citado art. 250.1.2. a 'la recuperación de la plena posesión de una finca, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', lo que impide cualquier pronunciamiento decisorio sobre el derecho de propiedad que, como ocurre en el presente caso, pueda oponer la parte demandada. Ello significa que el derecho de propiedad que ahora se opone sólo ha de examinarse como alegación capaz de desvirtuar el derecho a poseer que sustenta la pretensión litigiosa, de tal forma que, si la parte demandada, en cumplimiento de lo previsto en el art. 217.3 L.E .c ., logra justificar una sólida apariencia de ser titular del derecho de propiedad, y subsiguiente derecho a poseer, enerva la pretensión de recuperación del actor fundada en un incompatible derecho a la posesión del inmueble. Todo ello, sin que la decisión adoptada en el juicio verbal de recuperación posesoria extienda sus efectos a la declaración del controvertido derecho de propiedad sobre esa misma finca' La STS nº 536/2008 de 10 de junio dice:' Según la Sentencia de esta Sala Primera de 26 de diciembre de 2005 ( RJ 2006 , 180), que cita la de 30 de octubre de 1986 (RJ 1986, 6017), 'la esencia del precario es el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño', quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando esta se asienta en la existencia de un título de dominio quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando esta se asienta en la existencia de un título de dominio inscrito, como es el caso, el juicio de desahucio por precario no permite impugnar la realidad del mismo, ni su validez o eficacia, ni plantear la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.' Visionado el Cd el demandado reconoce que la vivienda es del banco y que no paga ninguna renta, sin que aporte título que le confiera la posesión del inmueble, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta el recurso se desestima.



QUINTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo contra la sentencia nº 77/2018, de a 20 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid en el juicio verbal de desahucio por precario nº 310/2017 , la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 17 de julio de 2018.