Sentencia CIVIL Nº 312/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 737/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4306442120158222998
Recurso de apelación 737/2017 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 633/2015
Parte recurrente/Solicitante: Oscar
Procurador/a: Montserrat Vellve Foix
Abogado/a: RAQUEL BONILLA PIZARRO
Parte recurrida: Casilda
Procurador/a: Marta Sole Llopis
Abogado/a: ROSA MARGARITA CRUZ CAMPO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 312/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Maria Pilar Aguilar Vallino
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona a 11 de junio de 2018.
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por
Oscar representado por la Procuradora Sra. Vellvé y asistido de la Letrada Sra. Bonilla contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 en fecha 2 mayo 2017 en Juicio de Guarda y

Custodia nº 633/15 constando como parte apelada Casilda representada por la Procuradora Sra. Solé Llopis
y asistida del Letrado Sr. Cruz Campo. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés de la hija menor.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia apelada adopta las medidas respecto de la hija menor.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación solicitando la custodia para el padre; o ampliación del régimen de visitas con la hija menor, siendo la madre quien efectúe las entregas y recogidas en el domicilio paterno. Con reducción de la pensión alimenticia a 75.-euros.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día 22 de mayo pasado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del padre se centra en la guarda y custodia de la hija menor que la sentencia mantiene a la madre dando continuidad a la situación establecida: se decanta por atribuir la custodia a la madre por ser quien ha venido desempeñando el cuidado y atención de la hija con la ayuda y colaboración de su madre, considerando que el cambio de custodia no se presenta adecuado porque se desconoce las circunstancias del padre al no haber comparecido al juicio para exponerlas.

El padre insiste en asumir la custodia alegando que la madre se trasladó a vivir a otra localidad sin su consentimiento, privándole así de una frecuente relación paterno-filial.

Dado el interés y voluntad de ambos progenitores por asumir la custodia, es preciso determinar lo más conveniente para el interés de la hija, conforme a los criterios previstos en el art. 233-11 C.c .c. según lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, la vinculación de la menor con cada progenitor, la dedicación que cada uno ha tenido y la mayor o menor facilidad que tenga para la atención o cuidado y las demás circunstancias que concurran para apreciar qué sistema de custodia es el más adecuado. El art.

234-7 C.C .c. sobre el ejercicio de la guarda de los hijos se remite a los arts. 233, cuyos apartados 233-8 y 10, determinando la forma conjunta de ejercer la guarda, permiten disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia considerando que la custodia debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará tomando en consideración las circunstancias legalmente previstas y cualquier otra que permita determinar lo más conveniente para el interés del menor.

Conforme al criterio expuesto, examinando las circunstancias del caso, según las manifestaciones de la madre en el acto del juicio (pues el padre no compareció) y las demás pruebas, se presenta más adecuado para la estabilidad de la hija mantenerles bajo la custodia de su madre por las razones que expone la sentencia apelada, decisión apoyada por el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, y que se debe mantener teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en relación con los criterios que relaciona el art. 233-11 como datos a considerar, entre ellos, la vinculación afectiva entre la hija y cada uno de los progenitores y también con las otras personas con quien convivan (aptdo a)), la posibilidad de proporcionarle un entorno adecuado a su edad (aptdo b)) así como el tiempo que cada uno había dedicado a la atención de la hija antes de la ruptura (aptdo. d)).

Está acreditado que la hija se encuentra bien atendida en actual régimen de vida en compañía de su madre quien se ha encargado de su cuidado de forma correcta con la colaboración de la abuela.

En consecuencia, debe ratificarse la decisión de la sentencia manteniendo que la guarda sea asumida por la madre pues, aunque ambos progenitores estén capacitados para desempeñarla adecuadamente, este Tribunal no ve motivos suficientes para la modificación de la custodia pretendida por el padre sin previsión de las dificultades de adaptación que conlleva para la hija, ya que afectaría a su estabilidad: un cambio de convivencia resulta una decisión muy arriesgada dado que supone un cambio sustancial en la vida de la menor por traslado de localidad con una nueva escolarización, sin que se presente ningún dato de un resultado positivo en este cambio puesto que el padre no compareció al juicio a dar razones de su petición de custodia, ni a la entrevista con el equipo técnico a exponer su situación.

Por consiguiente, debe confirmarse la sentencia apelada pues las razones que expone, considerando más conveniente para la hija mantenerle bajo la custodia de su madre, no han quedado desvirtuadas por las alegaciones expuestas en el recurso de apelación.



SEGUNDO.- El régimen de visitas establecido es adecuado a la situación de los padres y a la distancia de sus residencias, de manera que no resulta procedente su ampliación.

El reparto de la carga que supone los viajes para el ejercicio del régimen de visitas debe hacerse en una distribución igual o equitativa, especialmente cuando supongan un desplazamiento de larga distancia (T.S.S.

nº 289/2014 de 26 mayo).

El sistema prevalente en los tribunales, que viene estableciendo esta Sala es imponer al progenitor la obligación de recoger a la hija cuando vaya a hacerse cargo de ellos; de manera que será la madre quien irá a buscar a los niños cuando inicie la visita y el padre acudirá al domicilio de la madre a recogerla al finalizar.

Debiendo estimarse las alegaciones de la apelación en este punto.



TERCERO.- El recurso deducido por el padre también se refiere al importe de la pensión de alimentos fijada en 200.-euros: esta cuantía de la pensión alimenticia impuesta al padre para cubrir los gastos de la hija que es impugnada por no considerarla adecuada a su capacidad económica y a las necesidades de la hija ni proporcionada respecto a la contribución que corresponde a la madre, alegando que tiene ingresos superiores a él, por lo que solicitó que se reduzca a 100.- euros y después a 75 € por encontrarse sin trabajo y afectado por un traumatismo en el brazo y con otras cargas familiares.

La obligación de alimentar a un hijo, como contenido de la relación paternofilial, constituye uno de los deberes principales cuyo cumplimiento impide escudarse en una supuesta escasez de ingresos para no cubrir los gastos y necesidades básicas de los hijos menores. A tal fin el art. 233-4 C.c .c. dispone que en la sentencia se fije como medida a favor de los hijos la relativa al deber de alimentos que supone establecer una pensión a cargo del progenitor no custodio distribuyendo así esta obligación entre ambos. Al cuantificarse deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos del hijo, estableciéndose así una proporción adecuada, dado que ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta en la medida de sus posibilidades ( art. 237.9 C.c .c.) debiendo considerarse también como parte integrante de la prestación alimenticia si hay o no aportación del uso de vivienda como contribución en especie ( art. 233-20.7 C.c .c.).

La cantidad establecida en la sentencia supone una aportación necesaria para cubrir los gastos que se generan en el mantenimiento de una menor estando dentro de lo que se denomina 'mínimo vital', por lo que resulta ya ajustado el importe de la pensión establecida en la sentencia apelada que ha tomado en consideración los datos acreditados, ajustándose a los criterios de distribución aplicables para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos, lo que determina la cuantía de la contribución impuesta al padre, quien no contribuye con la aportación de vivienda.

Por lo que no puede ser reducida la cuantía establecida que ya resulta suficientemente ajustada, dados los escasos ingresos que obtiene la madre realizando tareas de limpieza y otros trabajos temporales y atendidas las posibilidades del padre de incorporarse a un puesto de trabajo (de hecho se manifiesta que colabora en el bar de su hermano).



CUARTO.- Estimándose un motivo de apelación no procede imposición de costas del recurso ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 mayo 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 modificamos dicha resolución respecto a la entrega y recogida de la niña en el régimen de visitas, de forma que el padre irá a buscarla cuando se inicie y la madre la recogerá en el domicilio paterno cuando finalice.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.