Sentencia CIVIL Nº 312/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 572/2014 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00312/2018

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74, Fax: 968231153

Equipo/usuario: LPG

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2014 0001254

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000572 /2014 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000572 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. GLEN BUILD, S.L., Leopoldo

Procurador/a Sr/a. ANA MARIA VALLEJO BERTRAND, MIGUEL ANGEL GALVEZ GIMENEZ

Abogado/a Sr/a. , PURIFICACION GARCIA PEREA

SENTENCIA nº312/18

En Murcia, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 572/14, promovidos por la Administración Concursal de Glen Build, S.L., y por el Ministerio Fiscal, contra Glen Build, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vallejo Bletrand, y con la asistencia letrada del Sr. Calero García y contra don Leopoldo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gálvez Giménez y con la asistencia letrada del Sr. Calero García, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 15 de marzo de 2017 se dictó auto por este Juzgado por el que se aprueba el plan de liquidación de Glen Build, S.L. y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: El día 13 de junio de 2017 la Administración Concursal presentó escrito interesando la declaración del concurso como fortuito.

Conferido traslado, fechado el día 11 de julio de 2017, el Ministerio Fiscal interesó la declaración de concurso culpable.

TERCERO: Que dado traslado a la concursada y a las personas afectadas, contestaron con el resultado obrante en autos.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

El día 6 de abril de 2017 el Procurador de los Tribunales Sr. Miras López, actuando en nombre y representación de Propocal, S.L., presentó escrito solicitando la declaración de concurso culpable de Glen Build, S.L. (acont. 1).

El día 13 de junio de 2017 la Administración Concursal presentó escrito interesando la declaración del concurso como fortuito (acont. 13).

Conferido traslado, fechado el día 11 de julio de 2017, el Ministerio Fiscal interesó la declaración de concurso culpable (acont. 19).

Tras oportuno traslado, el día 29 de septiembre de 2017 la Procuradora de los Tribunales Sra. Vallejo Bertrand, presentó demanda de oposición, interesando que se dictase sentencia declarando fortuito el concurso (acont. 21).

En igual sentido, el 12 de diciembre de 2017, el Procurador de los Tribunales Sr. Gálvez Jiménez, actuando en nombre y representación de don Leopoldo , presentó escrito de adhesión a la postura de la concursada (acont. 38).

El concurso fue declarado por auto de 7 de marzo de 2016.

La sección 6ª se abrió por auto de 15 de marzo de 2017 .

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.

TERCERO: Calificación del concurso en el caso concreto. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

Considero que en este caso debe estarse al informe del Ministerio Fiscal.

Aunque la acreedora instante del concurso aprecia como causas de culpabilidad el incumplimiento del deber de colaboración (art. 165.2), las irregularidades contables (art. 164.2,1ª) y la salida fraudulenta de bienes (art. 164.2,5º), al no ser éstas causas recogidas ni en el informe de la Administración Concursal ni en el informe del Ministerio Fiscal, no pueden servir de base a la calificación del presente concurso.

El Ministerio Fiscal se opone a la calificación de la Administración Concursal atendiendo al relato de la acreedora Propocal S.XXI, según el cual de las cuentas anuales de 2011 resultaría una situación de insolvencia, habiéndose presentado la solicitud de concurso necesario el 15 de octubre de 2014, produciéndose la declaración de concurso por auto de 7 de marzo de 2016.

Según el informe de la Administración Concursal de 23 de mayo de 2016 la concursada mantenía un patrimonio neto negativo de 3.543.709,49 €.

Desde 2011 fueron aumentando las pérdidas hasta llegar a la citada cifra. Según el Ministerio Público habría una relación de causalidad entre la pasividad de la empresa y el agravamiento de la situación patrimonial de la concursada.

Como ya se dijo, a la presente calificación debe aplicarse la citada reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la fase de liquidación (10 de noviembre de 2015).

Por su carácter sistemático puede transcribirse el resumen jurisprudencial fijado en cuanto a los presupuestos de esta presunción de culpabilidad en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de fecha 1 de septiembre de 2016 :

-Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 de la LC como aquel 'estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 , 'No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles'. En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 , 'la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible', ya que lo relevante es 'la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla'. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un 'síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ', por lo que es preciso constatar 'la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos'. Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 afirma que 'se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas'. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes: (i) ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 ; (ii) ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 ; (iii) ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 ; y (iv) otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que 'El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles'. La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013 resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

-Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC , que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia.

-No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

Debe estarse al relato del Ministerio Fiscal, y a falta de más pruebas respecto del mismo no puede calificarse el concurso como culpable. No consta prueba objetiva de las alegaciones de la única parte legitimada para interesar la declaración de culpabilidad.

Ante esto se impone la necesidad de declarar el concurso como fortuito.

CUARTO:Costas

En cuanto a las costas, al apreciarse dudas de hecho, habida cuenta del pasivo de la concursada tras la declaración de concurso, no se imponen costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que debo declarar y declaro como FORTUITO el concurso de Glen Build, S.L..

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.