Sentencia CIVIL Nº 312/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 57/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00312/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuari o: 01
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001960
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000159 /2017
Recurrente: BANCA PUEYO S.A.
Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado: ANA ISABEL FERNANDEZ GARCIA
Recurrido: Elvira
Procurador: MARIA LORENA RUIZ ALEDO
Abogado: LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA
S E N T E N C I A N U M: 312/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
MAGISTRADOS:
D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA
D.MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA
En la ciudad de BADAJOZ, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000159 /2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de

MERIDA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2019; seguidos entre partes, de una como
recurrente/s D/Dª. BANCA PUEYO S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LUIS FELIPE MENA
VELASCO, dirigido/s por el Abogado D. ANA ISABEL FERNANDEZ GARCIA, y de otra como recurrido/
s D/Dª. Elvira , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LORENA RUIZ ALEDO y dirigido/
s por el/la Abogado/a D/ª LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA. Actúa como Ponente, el/la
Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 30-7-18 , cuya parte dispositiva, dice: ': ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Ruiz Aledo, actuando en nombre y representación de Dña. Elvira , contra BANCA PUEYO, y en consecuencia; 1.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 8 de julio de 2.007 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

Consecuencia de lo anterior declaro la nulidad del acuerdo privado firmado entre las partes el 12 de junio de 2015.

2.- Condeno en costas a la parte demandada.

Desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC . '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda inicial declara, en lo que se refiere al préstamo hipotecario firmado en fecha 8 de julio de 2.007 que vincula a las partes, la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de Interés, declarando la nulidad del acuerdo novatorio firmado entre las partes el día 12 de junio de 2015, condenado a la demandada a la restitución de intereses pagados en exceso y al pago de las costas procesales.

El recurso que ha interpuesto la entidad BANCA PUEYO S.A, discrepa de la sentencia de instancia respecto a dichos pronunciamientos,.

A juicio de la recurrente existe una renovación que habría sido consentida pacíficamente por la demandante desde su inicial entrada en funcionamiento, y una transacción formalizada mediante acuerdo de 12 de junio septiembre de 2015, por lo que invoca la doctrina de la confirmación de los contratos, el conocimiento de que la actora conocía en esta fecha la existencia de la cláusula suelo en su hipoteca; en el indiscutible alcance que la recurrente concede a la frase firmada en el contrato sobre el conocimiento y reconocimiento de las condiciones y efectos que se establecen en el mismo; la naturaleza transaccional del acuerdo y sus efectos de cosa juzgada; invoca la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 , la errónea -a su juicio- aplicación del artículo 1208 CC y el principio de autonomía de la voluntad.



SEGUNDO.- Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial/les cláusula suelo), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.

Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.

En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.

En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.

El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.



TERCERO.-Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga 'económica' del contrato y la carga 'jurídica' del mismo, conforme al articulo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de su contrato, no bastando la mera claridad documental, indicándose distintos parámetros que deben ser observados, como la presentación de distintos escenarios, los costes comparativos de otras posibilidades etc.

Finalmente, el TS en la sentencia indicada valora cómo pueden ser reputadas abusivas las cláusulas señalando que aunque las mismas sean claras no quiere decirse que no sean abusivas (lo que ocurre es que en dicho caso queda excluido el control de abusividad), y a sensu contrario, el que no sean claras no significa que sean abusivas o desequilibradas. Para determinar dicha circunstancia, conforme al artículo 8.2 de la LCGC se precisa que, contra las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio en el consumidor, debiendo ser tenidas en cuenta para ello las circunstancias del momento de la contratación, así como la naturaleza de los bienes y servicios. A falta de una definición legal de tal desequilibrio, el TS indica que, conforme a la doctrina europea, ha de proyectarse sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien legalmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptadas en un mercado libre, valorándose, en definitiva, si existe un reparto real de riesgos.

A la vista de la doctrina expuesta, y la prueba practicada en el presente procedimiento, hemos de llegar a la conclusión de que nos encontramos ante una condición general de la contratación impuesta, no negociada individualmente, como indica la parte demandada, y que además, tras no superar el doble filtro de trasparencia, puede ser estimada abusiva, conllevando ello la declaración de su nulidad.

No se le proporciona al consumidor prestatario información precontractual alguna, ni folletos ni cualquier otro tipo de documentación donde pudiera determinarse la existencia de la Cláusula Suelo y no se le entrega Oferta Vinculante, a pesar de su obligatoriedad al hipotecarse la vivienda habitual, ya que la OM 1994, que la regula prevé que será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito, en los préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda, que el prestatario sea persona física y que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas. (...)'.

Tampoco, se le ofrece simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. Información que por lo demás se encontraba en manos de la entidad financiera. Y no se da información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Por lo tanto la estipulación no supera el control de incorporación empleando el parámetro de la buena fe contractual, y como consecuencia de todo lo cual debe desestimarse el Recurso manteniendo la declaración de la nulidad de la cláusula impugnada, ordenando su eliminación del contrato celebrado entre las partes, conforme a los artículos 9.2 y 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con los artículos 1.256 , 1.261 , 1.265 , 1.266 y 1.300 del Código Civil .

En definitiva, en principio hemos de reputar la cláusula indicada abusiva, por ende nula, sin perjuicio de mantener su validez el resto de la relación contractual, y sin perjuicio del pronunciamiento relativo a la novación firmada.



CUARTO.- Esta Sala viene sosteniendo -valga por todas sentencia de 6.3.2019, Recurso número 92/2019 - que la posibilidad del carácter transaccional dependerá de si ha existido o no negociación.

Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.

la sentencia 205/2018, de 11 de abril Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. En ese supuesto, se bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó fijado al 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo, y esto es lo decisivo, que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia. Sucede, no obstante, que esta sentencia parecía dar a entender que la existencia de negociación podía inferirse de los mismos términos del acuerdo de novación. Este extremo es el que, después, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a matizar. Debemos recordar que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con aquella doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley ( artículo 1.6 del Código Civil ). Aquí está el problema, porque realmente no puede hablarse de la existencia de una doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo.

En efecto, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre ; 361/2018, de 15 de junio ; 548/2018, de 5 de octubre ; y la más reciente 101/2019, de 18 de febrero .

La sentencia 361/2018, de 15 de junio , abordaba el caso de una demanda planteada contra el Banco Popular Español, por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%. El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de Caja Rural de Asturias, examina un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia.

El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes particularidades. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

Y la última sentencia del Tribunal Supremo, la 101/2019, de 18 de febrero , trae causa de un préstamo hipotecario con Banco Popular Español, en el que, tras una cláusula suelo del 3,25%, se produce una novación que deja el tipo mínimo en el 3%. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia al entender que la novación no fue negociada. Y recoge la importante consideración siguiente: "Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia".

Asimismo, demás está decir que, conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración. Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

En suma, de la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse. Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

Efectuadas estas consideraciones de orden general, nos encontramos aquí con un contrato de novación consecutivo a reclamaciones previas de la prestataria. Consta en las actuaciones una reclamación escrita efectuada por la actora ante el servicio de atención al cliente de BANCA PUEYO S.A con fecha de 11 de julio de 2013. Y consta también otra petición ante el Banco de España fechada el 10 de septiembre de 2014.

Pues bien, con estos antecedentes, que demuestran el perfecto conocimiento de sus derechos por parte del cliente, el acuerdo de 12 de junio de 2015 es una transacción en toda regla. No podemos ni siquiera entrar en la posible abusividad del acuerdo de novación, porque estamos ante cláusulas no predispuestas sino negociadas. La prestataria sabía perfectamente que la cláusula suelo podía ser abusiva. La transparencia fue total: conocía sus derechos y decidió de forma libre, reteniendo cada parte alguna cosa, poner fin al conflicto que tenía con BANCA PUEYO S.A. Es un supuesto de real negociación, pues, insistimos, doña Elvira había reclamado mucho antes la eliminación de la cláusula suelo por su carácter abusivo. Y la renuncia es válida, porque hay cabal conocimiento de la disposición que se está haciendo. Lo que la ley no permite es la renuncia anticipada. Estamos ante una renuncia clara, contundente e inequívoca.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 1816 del Código civil , por el efecto de la transacción, debemos revocar la sentencia de instancia y desestimar íntegramente la demanda planteada por doña Elvira .



QUINTO.- -Las costas de la apelación, al estimarse el recurso, por imperativo del artículo 398, no se imponen. Las costas de instancia, al desestimarse la demanda, se imponen a la parte actora.

Asimismo, procede acordar la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCA PUEYO S.A, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 BIS de Mérida, nº 518/18, de 30 de julio de 2018 , en el Juicio Ordinario Nº 159/17, desestimamos la demanda y absolvemos a BANCA PUEYO S.A de todo lo pedido, con imposición de las costas a la parte actora.

No se imponen las costas de esta alzada y ordenamos la devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA; D. ISIDRO SANCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA'.- Rubricados.

E/