Sentencia CIVIL Nº 312/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 179/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 179/2019 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 70/2017
Parte recurrente/Solicitante: Marina , Hugo
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey, Anna Serrat Carmona
Abogado/a: Marçal Bigorra Canals, ANTONIO OMAR ZARAGOZA GUTIERREZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 312/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 13 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modif.contenc.medidas sentencia divorcio 70/2017 remitidos por Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (VIDO) a instancia de Dª Marina representado por la procuradora Anna Serrat Carmona contra D. Hugo representado por el procurador Javier Segura Zariquiey los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia de fecha 26/06/2018.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Hugo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª VICTORIA GARCÍA FREDES y asistido del letrado contra Dª Marina , representado por el Procurador de los Tribunales Dª BELÉN GURRUCHAGA OLAVE y asistido del letrado D. ANTONIO OMAR ZARAGOZA GUTIERREZ interviniendo EL MINISTERIO FISCAL, acordando que se modifiquen las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 29 de enero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº5 de DIRECCION000 , quedando modificada de la siguiente forma: 1- Se suprime la pensión compensatoria condenando a la demandada a la devolución al actor de la cantidad de 2.100 euros.

2- Se supjrimen los días de visita intersemanal.

3- El periodo vacacional de verano comprenderá 15 días en el mes de julio y 15 días en el de agosto para cada progenitor.

No ha lugar al incremento de la pensión de alimentos solicitada.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso, excepto los plazos dada la pendencia de asuntos ante esta Sección.

Ha sido ponente la Magistrada doña Mª Pilar Martín Coscolla quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado en el presente proceso resulta que las partes están divorciadas por sentencia de fecha 29 de enero de 2015 en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito en el que las dos hijas comunes, Virtudes y Plácido (nacidos el NUM000 -2000 y el NUM001 -2005) quedaban bajo la guarda del padre con un régimen de estancias con la madre de fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como los martes y jueves desde las 18 a las 20 horas, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y 15 días en las de verano; y pactaron como pensión alimenticia a cargo de la madre la de 260 € al mes (130 € por hijo) revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC y la mitad de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares. El último domicilio conyugal sito en DIRECCION001 , propiedad exclusiva del señor Hugo se le atribuyó a este y a los hijos, estableciéndose expresamente que la esposa podría establecer o cambiar su domicilio sin más obligación que comunicarlo al marido con suficientemente antelación y de forma fehaciente; y se estableció una pensión compensatoria a favor de la señora Marina de 700 € mensuales durante un período de 24 meses, en base a la necesidad de disponer de vivienda cercana al domicilio familiar si ello es posible y en concepto de renta.

En 2015 ambos interpusieron sendas demandas de modificación de los efectos de dicha sentencia , el Sr. Hugo solicitando la suspensión de la obligación de pagar la prestación compensatoria hasta que la beneficiaria no accediera a una vivienda de alquiler, a tenor del contenido del convenio regulador y la progenitora solicitando reducir la pensión de alimentos para los hijos a 200 € en total al mes (100 por hijo); ambas demandas fueron acumuladas bajo el proceso 47/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el que en fecha 13 de mayo de 2016 recayó sentencia desestimando ambas pretensiones que fue apelada por la madre e impugnada por el padre; por sentencia de esta misma Sección 12ª de fecha 14 de noviembre de 2017 se desestimó el recurso materno y se estimó la impugnación paterna de manera que se declaró ' la suspensión del pago de la prestación compensatoria a la Sra. Marina hasta que accediese a una vivienda de alquiler a tenor del contenido del convenio regulador, que determinó el pago de la renta como contenido único de la prestación de tal naturaleza'.

En diciembre de 2017 el Sr. Hugo interpuso una nueva demanda de modificación solicitando: 1) por haber empeorado su situación económica, el aumento de la pensión de alimentos a cargo de la madre a 500 € mensuales (250 por hijo); 2) la supresión del régimen de visitas de martes y jueves por la tarde de la madre con los hijos dado que ella no acude por razón de su trabajo; 3) la extinción de la pensión compensatoria al haber cambiado la situación económica de ambos, la suya a peor y la de ella a mejor y, sobre todo por haber transcurrido más de tres años desde la firma del convenio regulador de la sentencia de divorcio sin que la demandada haya buscado una vivienda de alquiler cercana a la ex-conyugal; 4) que se condene a la demandada a devolverle las tres cuotas de 700 € (2100 €) que en su día le ingresó para el arrendamiento de la vivienda que nunca llegó alquilar; y 5) que el régimen de relación de los hijos con la madre en las vacaciones de verano no sea sólo de 15 días en total sino que se amplíe a 15 días en julio y 15 días en agosto.

La Sra. Marina en su escrito de contestación se opone a todas las pretensiones menos a la quinta, que acepta y, en cuanto a las tardes intersemanales, pide que se mantengan pero supeditadas a que ella pueda cumplirlas por razón de su trabajo.

Por sentencia de 26 de junio de 2018 se estimó parcialmente la demanda en el sentido de suprimir los días de visita inter semanal, de concretar el período vacacional de verano en 15 días del mes de julio y 15 días del mes de agosto para cada progenitor y de suprimir la pensión compensatoria condenando a la demandada a devolver al actor la cantidad de 2100 €; se desestimó la petición de incremento de la pensión de alimentos.

Interponen recurso de apelación ambas partes , el demandante en el sentido de que procede aumentar la pensión de alimentos a cargo de la madre a 500 € en total; la demandada por considerar que procede el mantenimiento de la pensión compensatoria o bien, subsidiariamente, en el caso de suprimirla, que no procede el reintegro de los 2100 € recibidos en su día.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso, por lo que se refiere a la petición de aumento de la pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre, debe compararse la situación económica que tuvieran los progenitores y los gastos de los hijos al tiempo de firmar el convenio regulador en octubre de 2014 y de dictarse la sentencia de divorcio en enero de 2015, con la existente a mediados de 2018, época valorada por la sentencia cuya apelación nos ocupa.

En cuanto a la situación del progenitor de la documental obrante en autos se desprende que en 2015 ganaba un promedio de 1971 € mensuales; de su declaración de renta de 2016 se desprende un promedio de 2205 € al mes; en 2017 se quedó sin empleo y su declaración de renta recoge un promedio de 1517 € mensuales prorrateados los meses trabajados con los meses en los que percibió la prestación de desempleo (que ascendía a 1216,70 €); y finalmente desde el 5 de marzo de 2018 figura dado de alta como autónomo ignorándose cuales fueran sus ingresos; resulta por tanto evidente que su situación económica empeoró pasando de 1971 a 1216,70 € mensuales pero que reinició una nueva etapa laboral de la que se desconocen más datos. Desde el divorcio reside en la que fue vivienda conyugal sita en DIRECCION002 , de su exclusiva propiedad y libre de cargas.

En cuanto a la madre , cuando se pactó el convenio regulador de divorcio trabajaba y tenía unos ingresos de unos 1080 € al mes y vivía en casa de su padre; con estas circunstancias se comprometió a abonar 260 € al mes en total como pensión de alimentos para sus dos hijos; en 2015 perdió el empleo y percibía una prestación que inicialmente ascendía a 873 € al mes así como una indemnización de 36.000 € aproximadamente; con estos datos la sentencia de esta misma Sección a la que ya hemos aludido de fecha 14 de noviembre de 2017 decidió no reducir el importe de la pensión que tenía que abonar para los hijos ya que podía compensar sus menores ingresos con la indemnización. Consta en las actuaciones que en 2017 consiguió un nuevo trabajo en el que ganaba 1101 € pero también lo perdió y en 2018 estaba desempeñando otro en el que ganaba 742 € al mes por 12 pagas, si bien el 14 de marzo de 2018 fue despedida percibiendo una prestación de desempleo inicial de 791 €; por entonces estaba viviendo en casa de su nueva pareja. En consecuencia había pasado de 1080 € a 791 € al mes por lo que su situación también había empeorado.

En cuanto a los gastos de los hijos según se desprende de la demanda, seguían estudiando en centros públicos y eran los normales de su edad; lo que en realidad alegaba el padre es que Plácido necesitaba un tratamiento dental y llevar aparato, estaba diagnosticado de deglución atípica, dislexia y disortografía por lo que tenía que asistir a sesiones de logopedia dos veces por semana con un coste mensual de 160 € más el de la evaluación por curso de 280 €, además realizaba la actividad de fútbol de la que finalmente el padre afirmaba haber tenido que borrarlo al negarse la madre a pagar la mitad; en cuanto a Virtudes , precisaba de refuerzo escolar que suponían 120 € mensuales y aunque había hecho inglés durante 10 años lo había tenido que dejar, también por falta de pago de la madre de su mitad. En realidad las quejas del padre en la demanda se refieren a que la madre no estaba cumpliendo su obligación, pactada en el convenio regulador, de atender al 50% los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares de los hijos, ni tampoco los párrafos del apartado E) del plan de parentalidad también aprobado en la sentencia de divorcio en relación con actividades deportivas y extraescolares.

Pues bien, los cambios de 2014-2015 a 2018 son que tanto uno como otro progenitor han perdido capacidad económica; el padre de 1971 € a 1216 € al mes y la madre de 1080 a 791 € mensuales; el padre es propietario de su vivienda y la madre ocupaba antes la de su propio progenitor y actualmente la de su pareja, siendo de suponer que en ambos casos colaboraba y colabora en los gastos de la misma. La proporción entre los ingresos de uno y otro ha cambiado algo pero no de la manera tan sustancial que exige la normativa más arriba recogida. Además las alegaciones de la demanda se refieren más bien a un incumplimiento materno en el pago de la mitad de los gastos extraordinarios (como serían los de dentista, logopedia y refuerzo escolar que son de carácter necesario) y de las actividades extraescolares (como son el inglés y el fútbol pero que deben ser pactadas). No puede pretenderse que por no abonar la mitad de estos conceptos se realice una especie de compensación aumentando el importe de la pensión de alimentos que sólo está prevista para gastos ordinarios. Si la madre está incumpliendo lo pactado en el convenio respecto de aquellos gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares, el progenitor tiene en su mano el poder interponer una demanda de ejecución de la sentencia de divorcio.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación paterno.



TERCERO.- En cuanto a la extinción de la pensión compensatoria debemos adelantar que esta sala comparte el criterio de la sentencia apelada pues en el apartado 8 del convenio regulador del divorcio se fijó en la cantidad de 700 € mensuales en función de la necesidad de la madre de disponer de vivienda cercana al domicilio familiar, si ello fuese posible, y en concepto de renta; en definitiva se pactó para ayudarle a solucionar su necesidad de vivienda durante 24 meses; pero en la practica la señora Marina primero se fue a vivir con su padre y actualmente lo hace con su pareja sin haber acreditado en modo alguno el más mínimo intento de alquilar una vivienda después del divorcio; no presenta peticiones de información o de búsqueda o de reservas en ninguna agencia inmobiliaria ni documentación de ninguna gestión al respecto; el Sr. Hugo ingresó la primera mensualidad dejando de hacerlo cuando vio que ella no tenía ninguna intención de alquilar ni realizaba ninguna actuación al respecto. La esposa presentó una denuncia por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones en la que recayó sentencia absolutoria de fecha 9 de junio de 2016 examinando e interpretando desde un punto de vista penal el alcance y significado de la obligación contraída en el convenio regulador. A raíz de esta sentencia el esposo ingresó las mensualidades de julio y agosto de 2016 pero no continuó con su abono ante la misma pasividad mostrada de contrario en cuanto a la búsqueda de vivienda. En consecuencia, la pensión compensatoria que estaba dirigida a un destino y finalidad concretos no ha podido cumplir su misión por culpa exclusiva de la esposa que no se decidió a alquilar ninguna vivienda; no es de recibo su apreciación de que no pudo arrendarla por no recibir la prestación todos los meses ya que, como hemos dicho, no presenta ninguna prueba que refleje algún intento de arrendamiento. Procede en consecuencia la extinción de esta pensión por estar condicionada a un objeto que no se cumplió al tiempo del divorcio ni tampoco después, habiendo transcurrido ya más de cuatro años desde entonces. Ni siquiera cuando la sentencia de 14 de noviembre de 2017 de esta misma Sección suspendió el pago de la prestación compensatoria ' hasta que la demandada no acredite el acceso a vivienda de alquiler, cuya renta deberá ser atendida por el accionante en virtud del contenido del convenio regulador ' llevó a cabo ninguna actuación al respecto, demostrando con ello su absoluta falta de interés en vivir sola de alquiler.

Ya en dicha sentencia hicimos referencia a que la actuación de la demandada era constitutiva de abuso del derecho del artículo 7.2 del Código Civil estatal; firmó un convenio que no cumplió y en virtud del cual recibió unas cantidades que no destinó a lo pactado por lo que debe devolver lo recibido indebidamente pues lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para ella. En consecuencia procede desestimar también su recurso de apelación.



CUARTO.- Pese a la desestimación de ambos recursos no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la LEC al existir en el caso dudas de hecho y de derecho.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestiman los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos nº 70/2017.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :