Sentencia Civil Nº 312/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 15/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0232018
Recurso de Apelación 15/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 76/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Remedios
PROCURADOR D./Dña. GLORIA CECILIA GARZON CADENA
D./Dña. Remedios
SENTENCIA Nº 312/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad y Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado
de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Remedios
, representada por la Procuradora Dª. Gloria Cecilia Garzón Cadena y asistida por la Letrada Dª. Elena
Fernández Villegas, y de otra, como demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL (por absorción,
BANCO DE SANTANDER, S.A.), representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por el
Letrado D. Carlos Sánchez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71, de Madrid, en fecha doce de julio de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª. GLORIA CECILIA GARZON CADENA, en nombre y representación de Dª. Remedios , contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, deboDECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de compra de valores suscrito entre las partes litigantes , y en consecuencia Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,a restituir al demandante la suma de 90.000 euros, más los más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de los Bonos Subordinados I/2009, hasta la fecha del completo pago, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los intereses brutos percibidos .A la suma resultante se aplicarán los intereses procesales ( art. 576 LEC), y todo ello con las consecuencias del artículo 1303 del CC .

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de enero de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª. Remedios solicitó en el suplico de su demanda que: * Se declarara la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo e infracción de las normas imperativas del ordenamiento jurídico.

* Y subsidiariamente la declaración de anulabilidad, por vicio en el consentimiento causado por error y/ o dolo en la adquisición de Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular S.A. I/2009, así como el posterior canje por Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 ,y su posterior conversión en acciones.

* Subsidiariamente también que se declare la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones, con la correspondiente indemnización prevista en el art. 1.101 cc. y * Subsidiariamente a las anteriores, y en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, solicita se condene a BANCO POPULAR S.A. a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados.

La parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., hoy SANTANDER, se opuso alegando con carácter previo la excepción procesal de falta de legitimación activa al haber renunciado expresamente la actora al ejercicio de las acciones que se ejercitaban en este proceso en virtud de un acuerdo alcanzado con la demandada. Además, interesó la desestimación por el fondo del asunto al no darse ninguno de los hechos alegados por la parte actora.

La sentencia de instancia desestimó la excepción procesal de falta de legitimación activa y declaró la anulabilidad del contrato de compra de valores suscrito entre las partes litigantes, condenando a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a restituir al demandante la suma de 90.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de los Bonos Subordinados I/2009, hasta la fecha del completo pago, detrayendo de dicha cantidad la suma correspondiente a los intereses brutos percibidos.

Dicha sentencia fue recurrida por la representación del BANCO DE SANTANDER (anteriormente, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., absorbida por la anterior mediante fusión en fecha de 20 de septiembre de 2018), alegando como motivo únicamente la incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa puesto que la actora suscribió un acuerdo por el que renunciaba expresamente a interponer acciones frente a la entidad.

A dicho recurso se opuso la parte contraria alegando la inadmisibilidad del recurso por haberse presentado fuera de plazo, y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.- Sostiene la parte apelada que el recurso debe de ser inadmitido porque de conformidad con el artículo 458.3 de la LEC, el recurso se interpuso de forma extemporánea, sin respetar el plazo de 20 días conferido por la LEC.

Revisadas las actuaciones se comprueba la inexactitud de la afirmación de la parte apelada en relación con la presentación del recurso de apelación fuera de plazo puesto que la notificación del auto de aclaración de la sentencia fecha 9 de septiembre de 2018 (auto desde el que ha de contarse el plazo para apelar la sentencia a que se refiere) consta efectuada el día 10 de septiembre de 2018 a las 10:44 horas, y el escrito de interposición del recurso a las 14:21 del día 10 de octubre de 2018, por lo que el escrito está presentado dentro del plazo, puesto que se presentó al día siguiente del vencimiento antes de las 15:00 horas.



TERCERO- Motivos del recurso.- Formulada con su escrito de contestación a la demanda por la representación del Banco de Santander, esta excepción desestimada en primera instancia es el único fundamento del recurso.

El 3 de julio de 2015, la actora suscribió dos contratos con el BANCO POPULAR, un primer contrato por el que aceptaba el ofrecimiento del BP consistente en la constitución de una imposición a plazo fijo, por importe de 120.000 euros, con el compromiso de una remuneración (5 % TAE) por encima del mercado, mientras que por otro lado la Sra. Remedios acordaba no demandar a Banco Popular por la contratación de esta concreta emisión de bonos 2009 y 2012, así como otro segundo contrato en el que se formalizaba la imposición a plazo fijo.

Dicho acuerdo se firmó por Dª. Remedios en cuanto titular de 90 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 emitidos por el BP el 25/05/2012, que traían causa de 90 Bonos Subordinados necesariamente Canjeables 2009, adquiridos el 23/10/2009, por importe de 90.000 euros, como consecuencia de la perdida de capital invertido que se produciría con su conversión en acciones en noviembre de ese año 2015.

En el acuerdo declaraba conocer aproximadamente el importe de pérdida declaraba conocer en dicho acuerdo, y constaba en la cláusula segunda del mencionado acuerdo de 3 de julio de 2015 una renuncia expresa al ejercicio de cualquier acción que pudiera corresponderle frente al BP en relación a Bonos 2009 y Bonos 2012.

Alegaba la parte recurrente que, la Juzgadora de instancia desestimó la falta de legitimación activa al considerar que (i) en el momento de la firma del citado acuerdo concurría una falta de transparencia y (ii) el mismo solo resultaba beneficioso para la entidad financiera.

Por el contrario el apelante sostiene que: * Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo, la voluntad de la clienta plasmada en el acuerdo, manifestada tras conocer el supuesto error alegado y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato, es el elemento clave para determinar que el mismo se ha suscrito de forma correcta.

* * Junto a lo anterior, la claridad del clausulado del acuerdo y el hecho de que el mismo se presente por separado a los términos del contrato de imposición a plazo fijo, refuerzan la transparencia y validez del mismo.

* El acuerdo resultaba beneficioso para ambos porque la hoy apelada obtenía una Imposición a Plazo Fijo con una remuneración por encima del mercado, mediante la suscripción de un acuerdo amistoso que eximia a las partes de soportar la incertidumbre que genera un procedimiento judicial.

* Alegaba también que el hecho de evitar la litigación, por sí solo, no es razón alguna para desestimar la excepción de falta de legitimación, dado que esa es su finalidad última. La cual insistimos, resulta favorable para ambas partes.

Terminado citando, en resumen, la aplicación de lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril y Sentencia nº 128/2018, de 7 de marzo del Tribunal Supremo.



TERCERO.- Excepción de falta de legitimación pasiva.- Aunque en el preciso tema que aquí se trata aún no existe una sentencia dictada por nuestro alto Tribunal, no que consideramos aplicable la doctrina que emana de la STS 205/2018, de Pleno, de 11 de abril, puesto aplicando las consideraciones que se hacen en dicha sentencia no se puede considerar que el contrato suscrito en fecha 3 de julio de 2015 por el que se renunciaba al ejercicio de acciones por Dª. Remedios era una transacción, puesto que si bien existían las notas de incertidumbre en cuanto a la indemnización de las consecuencias de las pérdidas sufridas por los tenedores de bonos, y el ánimo de las partes de evitar un pleito con la suscripción del acuerdo, existen otras características que impiden considerar lo firmado como una autentica transacción por no existir negociación entre las partes para llegar a su firma.

Esto es así porque lo cierto es que cuando se firmó dicho contrato no puede presumirse que las partes tuvieran el mismo grado de información sobre el devenir de los bonos y de las acciones del Banco en el futuro, siendo Doña Remedios una enfermera que no había tenido más que imposiciones a plazo fijo o acciones en el citado Banco, ni tampoco puede decirse que la contraprestación que ofrece el Banco en relación al aumento del tipo de interés en una imposición a plazo fuera interesada por su clienta, ni negociada en relación a otras ofertas que le realizara la entidad bancaria ante las pérdidas que aquella sufría según la prueba de interrogatorio de la parte actora no cuantificándose finalmente cual es la real ganancia que ella tuvo en relación al tipo de interés normal en que se constituían esos depósitos en el Banco en aquellas fechas.

Por lo tanto, no se considera aplicable a este supuesto lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril y Sentencia nº 128/2018, de 7 de marzo del Tribunal Supremo, sino la doctrina de la STS de fecha 6 de Junio de 2017 que dice: 3. 'Los motivos deben ser estimados.

En la citada sentencia de esta sala 57/2016, de 12 febrero , en un caso similar al aquí planteado, con las mismas entidades bancarias y con idéntico documento de renuncia de acciones, declaramos, entre otros extremos, que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser.

Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia.

Sobre esta base, también se destacaba que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.

En este presente caso, de acuerdo con las anteriores precisiones, debe concluirse que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. El cliente se limita a firmar un documento elaborado y preredactado por la entidad bancaria a tal efecto y llevado por la confianza, y la urgencia, de obtener una solución al problema surgido de hacer frente a una cuantiosa liquidación negativa no esperada.

En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca respecto de la subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en el momento de la suscripción del producto financiero. En este sentido, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance del coste de cancelación anticipada de dicho producto, resultan inconcretos o no aclarados. Máxime, cuando el mismo documento de renuncia se remite a la propia información que se suministró en el contrato de confirmación de la permuta financiera, de 16 de abril de 2007 (cláusula primera). Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil del demandante, haya realizado, con la suscripción de dicho documento, una automática renuncia de derechos al comprender, con exactitud y concreción, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en la contratación del producto ofertado está en la base de su reclamación o desavenencia con la entidad bancaria, pues lo contrató en la creencia de que se trataba de una 'cobertura' para protegerle frente a las posibles subidas de los tipos de interés.

De este modo, debe concluirse, de acuerdo con el artículo 1311 del Código Civil , que pese a la suscripción de dicho documento subsiste la causa de anulabilidad y que ésta no ha cesado. De ahí, que resulte improcedente declarar la confirmación o convalidación de un contrato que sigue estando sujeto a una ineficacia contractual por vicio en el consentimiento prestado'.

Por todo ello procede la desestimación del recurso formulado.



CUARTO.-Habiéndose desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante conforme al artículo 398 de la LECV Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo en nombre y representación del BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número SETENTA Y UNO de ésta Ciudad en los autos de juicio ordinario 76/2018, con fecha doce de Julio dos mil dieciocho, de la que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMARLA, imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089), sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.