Sentencia CIVIL Nº 312/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3536/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 5 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN nº 3536/2018

JUICIO nº 1517/2016

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A nº 312/19

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 19/12/2017 recaída en los autos número 1517/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 5 DE SEVILLA promovidos por D Eugenio, representado por el Procurador D.RAFAEL ILLANES SAINZ DE ROZAS,contra la entidad ' ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A',representada por la Procuradora DªINMACULADA RUIZ LASIDA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 5 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Desestimando íntegramente la demandada formulada por el Procurador D. RAFAEL ILLANES SAINZ DE ROZAS, actuando en nombre y representación de D. Eugenio contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. debo:

Primero:Absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra

ella formuladas.

Segundo:Condenar y condeno al demandante al pago de las costas

procesales causadas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Eugenio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio a las actuaciones, el demandante ejercitaba una acción de reclamación de cantidad con fundamento en la existencia de dos contratos de compraventa de las viviendas identificadas como apartamentos NUM000 y NUM001 de la promoción inmobiliaria Royal Viñedos del Mar en la URBANIZACION000 de Manilva (Málaga), desarrollada por la constructora y actual propietaria del suelo, 'DESARROLLOS URBANÍSTICOS JIMÉNEZ ÁLVAREZ, S.L', (DUJA) La demanda se dirigía frente a la entidad 'ABANCA CORPORACION BANCARIA SA' en virtud de dispuesto en Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su condición de fiadora solidaria de las obligaciones asumidas por la promotora DUJA, en virtud de la suscripción de una línea de riesgo para construcción de finanzas y régimen de contragarantía, con número de operación NUM002. Alegaba en la demanda que tras la resolución de los contratos de compraventa, el crédito que ostenta contra la promotora le fue reconocido en el procedimiento concursal seguido contra misma, quedando así acreditada la entrega de las cantidades anticipadas como pago del precio. Solicitando por ello la condena de la demandada al pago de la cantidad de 122.601, 86 euros, más los intereses legales correspondientes y todo ello con expresa condena en costas.

La entidad demandada 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA', contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando en primer lugar que no era de aplicación la Ley 57/1968 al no haberse acreditado por el demandante que las viviendas adquiridas estuvieran destinadas a satisfacer la necesidad primaria de vivienda permanente o temporal del demandante, y que no se hubieran adquirido con fines inversores o de otro tipo. Por otra parte, no se acreditaba ni tan siquiera la formalización de sendos contratos de compraventa dado que los documentos nº . 2 y 3 de la demanda eran sólo contratos de reserva en virtud de los cuales el demandante se comprometía a adquirir las viviendas y en los mismos se fijaba tan sólo el pago de determinadas cantidades a intermediarios. Tampoco se acreditaba que las cantidades que se reclamaban hubieran sido entregadas a la promotora, ni que se hubieran ingresado en la cuenta bancaria abierta por la promotora. Alegaba asimismo que en su condición de avalista o aseguradora no ha tenido una conexión con los pagos a cuenta supuestamente realizados por el demandante al promotor, por lo que no había estado en disposición de conocer siquiera que estaba avalando al actor, no siendole exigible la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones que la atribuye a la Ley 57/68. Por todo ello solicitaba la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda por no estimar probada la existencia de los contratos de compraventa ni la constitución del aval a su favor que fundamentaba la demanda.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte actora interesando la revocación de la misma e íntegra estimación de la demanda interpuesta. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.-La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de los contratos de compraventa, mantiene que los contratos se suscribieron con fecha 6 de agosto de 2002 con la entidad ROYAL MARBELLA GROUP, constando aportados con la demanda, como documentos nº 2 y 3 los correspondientes contratos de reserva. Con posterioridad a la firma, la parcela y el desarrollo de la promoción fue asumido por la mercantil DESARROLLOS URBANÍSICOS JIMENEZ ALVAREZ SL, DUJA SL, de manera que la primera entidad no había sido nunca propietaria sino mera comercializadora y todas las cantidades entregadas a ésta fueron recibidas por DUJA SL, tal y como constaba en el concurso de acreedores. El actor anticipó la cantidad de 122.601, 86 euros, crédito debidamente comunicado y reconocido en el concurso de acreedores 286/2010 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, lo que se había acreditado mediante el documento nº 7 aportado con la demanda y documento nº 3 aportado en la audiencia previa, asimismo había acreditado haber solicitado de la administración concursal los contratos suscritos por el actor y que se había acreditado que toda la documentación había sido aportada al concurso, cuya adminsitración concursal se había negado a facilitar dicha documentación. Por otra parte la falta de aportación del contrato no era impedimento para estimar probada la existencia de las compraventas puesto que en el extracto del listado de acreedores contenido en los textos definitivos del concurso de acreedores constaba un saldo acreedor a la fecha del concurso según contabilidad en favor del actor por importe igual al reclamado en este procedimiento, constando asimismo como causa del reconocimiento la 'reserva de fecha 6/08/2002 de vivienda en Viñedos a ROYAL MARBELLA GROUP'. En cuanto al hecho de que el crédito apareciese en los textos definitivos como contingente sin cuantía propia se debía a que a la fecha de la elaboración de los textos definitivos los contratos del actor no habían sido resueltos, existiendo la obligación de entregar la vivienda.

En la sentencia dictada se no se ha estimado probada la existencia de los contratos porque en primer lugar los contratos de reserva aportados no pueden ser calificados como contratos de compraventa dado que en los mismos la persona que se identifica como comprador, es decir, el demandante, únicamente asume el compromiso de adquirir la propiedad de los inmuebles y entre las estipulaciones se pacta que el propietario o promotor se reserva el derecho de cancelar el contrato de reserva en el caso de que el comprador no cumpla con cualquiera de los pagos referidos, pudiendo retener las cantidades abonadas con cargo al contrato de reserva como indemnización por daños y perjuicios. Por otra parte el propio demandante reconoce en su demanda que tras la firma de estos contratos de reserva se firmaban los contratos privados de compraventa sin que los mismos hayan sido aportados, ni consta probado que efectivamente se aportaran al concurso, porque no se ha verificado prueba suficiente al efecto. Finalmente, en la sentencia se pone de relieve que el mero hecho de que el crédito del demandante esté incluido en los Textos Definitivos del concurso de acreedores de la entidad DESARROLLOS URBANÍSTICOS JIMÉNEZ ÁLVAREZ, S.L. (DUJA), no puede ser tenido como prueba fehaciente ni de la existencia de tales contratos, ni del pago de las cantidades que son objeto de reclamación en el procedimiento, debiendo tenerse en cuenta que en los Textos Definitivos del concurso el crédito del demandante aparece incluido como crédito contingente sin cuantía propia o artículo 87.3 (Documento nº . 7 de la demanda y Documento nº. 3 aportado en el acto de la audiencia previa), de manera que es preciso para su total efectiva confirmación la existencia de una sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, circunstancia ésta que tampoco ha sido acreditada por la parte demandante.

Este Tribunal coincide con la apreciación de la Juzgadora a quo, en primer lugar no está justificada la falta de aportación de los contratos privados ya que pudo interesarse como prueba, si la Administración Concursal no los facilitaba, en segundo lugar, el crédito no está reconocido en los textos definitivos porque es un crédito contingente sin cuantía propia, definido en el artículo 87.3 LC: los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación.

Es decir, se necesita una previa declaración judicial sobre la existencia del crédito, que hasta ahora no se ha producido y que se intenta conseguir mediante el presente procedimiento.

El contrato de reserva no puede surtir el efecto pretendido, porque la eficacia del mismo hace depender de la suscripción del contrato de compraventa y, por otra parte, resulta del examen del mismo que el documento original está redactado en inglés y la traducción no es completa.

En cuanto al hecho de que aparezca el crédito en la contabilidad de la concursada, la SAP Madrid Civil sección 11 del 21 de noviembre de 2018 declara:

'Hemos señalado en esta misma sección en sentencia de 16 de mayo de 2018 :

'Los libros de contabilidad y los soportes informáticos en los que conste dicha contabilidad constituyen medios de prueba ( art. 299.2 LEC ; ant. Ordenanzas de Bilbao [cap. IX, núm. XI y XII]). La documentación contable constituye un documento complejo y de segundo grado, es decir, que resulta de la sistemática interrelación de varios libros y de éstos con los justificantes. Con remisión del artículo 327 de la Ley adjetiva 'Libros de los comerciantes ' ; el artículo 31 del Código de Comercio declara: 'El valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho'. 'Tratándose, por tanto, de asientos contables sus resultancias no están sujetas en cuanto a su valoración a regla tasada, sino que en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del Código de comercio son apreciadas, según las reglas generales del Derecho conforme con racional criterio del Juzgador' ( STS 1ª 675/2001, 26.6 y juris. cit.; sim . 1189/2002, 16.12 ). La Contabilidad es, ante todo, un sistema de información; por ello no constituye la realidad económica de la empresa, sino que tan solo la refleja. El asiento es una declaración de ciencia y no de voluntad; la falta de anotación en los libros no supone por sí sola la inexistencia del acto o contrato ni, a la inversa, la anotación produce la existencia. 'El valor probatorio de éstos [libros], regulado por preceptos especiales, no alcanza a acreditar directamente actos jurídicos, sino hechos materiales de carácter patrimonial' ( STS 1ª 25/1943, 21.10 cit. 26.2.1945 ). En cuanto documento, prueba el hecho del asiento, pero no necesariamente la verdad de lo que representa (v. SSTS 1ª 36/1936, 21.4 y juris. cit. y 119/1973, 10.3 sobre falta de anotación ;101/1930, 4.7 , 104/1934, 21.4 y 560/1986, 7.10 sobre contabilidad con anomalías), sin perjuicio de que las reglas de la sana crítica, en su caso, pueden llevarnos a la convicción de la certeza del hecho teniendo en cuenta el juego habitual de la fides de los libros contra el comerciante, las propias garantías de la Contabilidad (la pretensión de exactitud, la verificación contable, la responsabilidad penal por falsedad contable, la fiabilidad del sistema contable de la empresa concreta, etc.) y, especialmente, la aptitud del asiento para representar o indicar el hecho o acto necesitado de prueba. No obstante, los asientos contables, aunque no llega a ser un 'álgebra delDerecho', permiten fundar una presunción de la realidad y cuantía de la operación asentada como hecho del tráfico reflejado.'

La SAP, Madrid sección 9ª del 18 de febrero de 2016 establece:

'Como se recoge en la sentencia apelada, el mero hecho de que en los libros de contabilidad de la ahora apelante exista un apunte del abono de la actora y apelada a la ahora apelante, implique que esta extinguida la deuda reclamada; puesto que la contabilidad de los comerciantes no es más que una prueba a valorar por el órgano judicial.

Pues como establece el artículo 327 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando deban utilizarse como prueba los libros de los comerciantes deberá estarse a lo establecido en las leyes mercantiles, estableciendo por su parte el artículo 31 del C. de Comercio que el valor probatorio de los libros de los comerciantes y demás documentos contables será apreciado conforme a las reglas generales de derecho, por lo tanto debe valorarse esos documentos y los libros de contabilidad de acuerdo con el resto de las pruebas practicadas y de forma especial con arreglo a las normas de la sana crítica.

Por lo que el mero hecho de la anotación contable de una deuda o de un pago implique que se haya realizado dicho pago, si no va acompañado de otros medios de prueba, pues el hecho de que una determinada deuda o pago este asentado en un libro de contabilidad, como ocurre en este caso, no es más que un indicio del pago, que si no va acompañado de otras pruebas.'

Es decir, el simple apunte contable, habiendo sido calificado el crédito como contingente en el concurso no prueba la entrega de las cantidades cuyo pago se pretende en la demanda, establece una presunción que precisa de prueba ulterior sobre la efectiva entrega de las cantidades. A este respecto, no se estima que se haya producido prueba suficiente acerca del pago pretendido, por lo que no se aprecia que se haya producido el error en la valoración de la prueba y el motivo de recurso ha de ser desestimado.

En cuanto a la existencia del aval, está probada la existencia de la línea de riesgo para la constitución de fianzas y régimen de contragarantías, siendo inoperante la discusión acerca de si existe o no aval individual porque para ello el actor debería ostentar la cualidad de comprador, lo que no ha acreditado, por lo tanto el recurso ha de ser desestimado, confirmándose la sentencia dictada.

TERCERO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Eugenio contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, en el procedimiento núm. 1517/2016 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3536 18 y 4050 0000 04 3536 18, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.