Sentencia CIVIL Nº 312/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1393/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00312/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2012 0004073
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001393 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000344 /2018
Recurrente: Francisco , Aurelia
Procurador: ENCARNACION BERMEJO GARRES, ANTONIA DIAZ VICENTE
Abogado: MARIA DE LOS ANGELES BOTIA COLUCHO, ROSA ANA RUEDA GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Rollo Apelación Civil núm. 1393/19
SENTENCIA Nº 312/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a dos de abril de dos mil veinte.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1393/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas
nº 344/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte actora, y ahora
apelante, D. Francisco , representado por la procuradora Doña Encarnación Bermejo Garres, y defendido por

la letrada Doña María de los Ángeles Botía Colucho, y como demandada, y ahora apelante, Doña Aurelia ,
representada por la procuradora Doña Antonia Díaz Vicente, y defendida por la letrada Doña Rosa Ana Rueda
García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 344/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 25 de abril de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora de los Tribunales D.ª Encarnación Bermejo Garres, en nombre y representación de D. Francisco frente a D.ª Aurelia , debiendo mantenerse las establecidas por sentencia de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 1 de DIRECCION000 (Murcia), en el procedimiento de Divorcio contencioso n° 520/2012.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida, interpusieron recurso de apelación de D. Francisco y Doña Aurelia , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. Las representaciones procesales de D. Francisco y Doña Aurelia dentro de plazo presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1393/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 5 de marzo de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 31 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. Se indica "La parte actora ejercita en este proceso la acción de modificación de medidas definitivas adoptadas mediante Sentencia de divorcio contencioso n° 520/2012 de 16 de enero de 2013(...) la capacidad económica de la demandada no se ha incrementado por el hecho de haber materializado en dinero el derecho de crédito que ostentaba frente al demandado por la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, al ser un derecho que tenía desde antes de la sentencia de divorcio, por lo que no constituye un cambio inesperado de las circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio regulador.

Por otra parte, del interrogatorio de la demandada y de la documentación aportada resulta que en el momento de la sentencia de divorcio la misma cobraba 650 euros mensuales y ahora trabaja como cortadora de jamón en la empresa 'La Chulla Ibérica', habiendo ido incrementando progresivamente las horas semanales de trabajo hasta que en la actualidad, y desde hace un año y medio, trabaja 40 horas semanales, percibiendo la cantidad de 983 euros, por imperativo del salario mínimo, con las pagas extra prorrateadas. Asimismo, manifestó que ya no vive de alquiler, pero que tuvo que pedir un préstamo hipotecario sobre la vivienda de sus padres para comprar una casa prefabricada instalada en una finca propiedad de éstos, en la que reside en la actualidad, pagando además un préstamo para acondicionarla y otro para el coche, abonando aproximadamente la misma cantidad que pagaba por el alquiler.

Del interrogatorio del actor resulta que no recuerda lo que ganaba en 2013, si bien reconoció que sigue trabajando en el mismo sitio. Añadió que tiene un nuevo hijo, nacido el NUM000 /2019 y que ha renunciado voluntariamente a una segunda actividad que realizaba por cuenta ajena, alegando que el beneficio que le reportaba no compensaba el esfuerzo realizado. (...) de la valoración conjunta de la prueba practicada resulta que no ha existido la pretendida alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de la pensión alimenticia de las hijas menores comunes, debiéndose valorar que, pese al establecimiento en la sentencia de divorcio de un régimen de custodia compartida por meses (los meses pares con la madre y los impares con el padre), lo cierto es que, tal como resultó del interrogatorio de las partes en el acto de la vista y de la exploración de la menor Diana en la vista de medidas provisionales, después los progenitores modificaron extrajudicialmente la distribución de los tiempos de permanencia de cada uno con las menores, de manera que no ha existido un reparto igualitario estricto del tiempo que las mismas pasan con cada uno de los progenitores; así, se estableció un régimen de fines de semana alternos, permaneciendo las menores entre semana con la madre, a excepción de los martes y jueves que pernoctaban con el padre.

Por otra parte, tal como se valoró en sede de medidas provisionales considera esta juzgadora que una variación progresiva del salario de la madre hasta incrementarse en unos 300 euros mensuales (pagas extra incluidas) no se considera lo suficientemente significativa para justificar la supresión de la pensión alimenticia de las menores en su día establecida. Igualmente, se ha de tener en cuenta que el demandado ha reducido voluntariamente su capacidad económica mediante el abandono voluntario del trabajo que desempeñaba en otra empresa dos tardes semanales, lo que resulta incongruente con su afirmación de que le resulta imposible afrontar la pensión alimenticia en su día establecida a favor de sus hijas menores y con la atención de las necesidades del nuevo hijo recién nacido fruto de su nueva relación de pareja".



SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando suprimir la obligación de pago de la pensión de alimentos.

Se indica, en resumen, que cuando se produjo la separación el apelante no disponía de la información en cuanto a los ingresos de la demandada; que lo manifestado por la misma, y como se recoge en el convenio regulador, es que la demandada trabajaba como limpiadora por horas; que el primer abono que recibe por importe de 700 € es en el año 2015, que después del acto de la vista se retomó la estancia equitativa por ambos progenitores; que se ha renunciado a trabajar dos tardes por semana para conciliar el trabajo con vida familiar y pode estar con sus hijos; que paga el préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar; que la situación laboral de la demandada al tiempo de interponer la demanda de modificación es muy diferente de la que tenía cuando se aprobó el convenio regulador, ya que actualmente tiene un trabajo a jornada completa y estable.

En el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Aurelia se alega la extemporaneidad del recurso de apelación antes referido, pues se considera que el mismo se presentó transcurrido el plazo de veinte días, previsto en el artículo 458 LEC.

Examinados los autos resulta que la sentencia nº 54/2019, de 25 de abril, se notificó a Doña Encarnación Bermejo Garres y a Doña Antonia Díaz Vicente, procuradoras respectivas de las partes litigantes, en fecha 6/5/2019. El recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Encarnación Bermejo, en nombre de D. Francisco se presentó el 12/6/2019; es decir, cuando había transcurrido el plazo de veinte días hábiles previsto en el artículo 458 LEC.

Se considera, pues, que el recurso de apelación fue presentado fuera de plazo, motivo este suficiente para la desestimación del mismo.

Aun en el supuesto de que se estimare que había sido presentado el recurso dentro de plazo, tampoco podría prosperar por las razones que se exponen a continuación.



TERCERO.- Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código (...). Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto' (...). Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...). Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil. Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC)".

Teniendo en consideración los requisitos exigidos para la modificación de medidas, se desestima la pretensión de suprimir la pensión de alimentos, objeto de la demanda de modificación, y ello por las razones que se exponen a continuación.

No se aprecia error en la valoración de la prueba, aceptándose lo razonado en instancia en orden a la inexistencia de un cambio sustancial en la situación económica de la demandada. Y ello es así, ya que en la fecha de 16 de enero de 2013, en que se dictó la sentencia de divorcio que aprobó el acuerdo al que habían llegado las partes, y en el que se estableció la obligación de D. Francisco de satisfacer la cantidad de 200 €, en concepto de pensión de alimentos a las dos hijas menores, ya se tenía conocimiento por parte de D. Francisco de que Doña Aurelia trabajaba como empleada de hogar, con unos ingresos de 700 €. Está acreditado que Doña Aurelia en la actualidad tiene unos ingresos de 983 € mensuales, sin embargo se considera que esta circunstancia no le ha supuesto una mejora sustancial en su capacidad económica, pues está acreditado, primero, que las menores están el mayor tiempo de permanencia con la progenitora que con el padre, ello a pesar de haberse establecido el régimen de guarda compartida y un tiempo de permanencia paritario y, segundo, que Doña Aurelia está afrontando el pago de dos préstamos, lo que resulta acreditado con la documental aportada.

Por otra parte, D. Francisco continúa desarrollando en la actualidad la misma actividad laboral que desempeñaba cuando se dictó la sentencia de divorcio, si bien ha renunciado con posterioridad al desarrollo de una segunda actividad laboral que realizaba dos tardes semanales.

No está justificado, pues, la supresión de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de 16 de enero de 2013.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación formulado por D. Francisco , de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de Doña Aurelia , con la imposición de las costas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.



CUARTO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Aurelia se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra imponiendo las costas procesales de primera instancia al actor . Se alega que se ha desestimado la demanda; que en el procedimiento de modificación de medidas rigen las normas y principios contenidos en el artículo 394 y siguientes de la LEC, por lo que deben imponerse las costas procesales de acuerdo con el principio de vencimiento objetivo, existiendo, además, mala fe por parte del actor.

La sentencia recurrida desestima la demanda, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas. Se indica "En atención a la naturaleza de la materia discutida, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Se estima la anterior pretensión. La demanda de modificación de medidas fue desestimada íntegramente, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, procede imponer las costas procesales a la parte demandante en virtud del principio de vencimiento consagrado en dicho precepto, y cuya aplicación no está en función de la naturaleza de la cuestión ventilada en el procedimiento. Lo único que puede justificar la inexistencia de imposición de las costas, no obstante desestimarse la demanda, es la apreciación de la existencia de dudas de hecho y de derecho, circunstancias estas a las que no se alude en la sentencia recurrida.

Se estima, pues, el recurso de apelación formulado por Doña Aurelia , no compartiéndose, por tanto, lo alegado en el escrito de oposición formulado por la representación de D. Francisco .

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Encarnación Bermejo Garres en nombre y representación de D. Francisco , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada.

Que estimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Antonia Díaz Vicente en nombre y representación de Doña Aurelia , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en fecha 25 de abril de 2019, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 344/2018, en cuanto en la presente se acuerda: se imponen las costas de primera instancia al actor, D. Francisco . En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Dése el destino legal pertinente al depósito constituido por D. Francisco al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.