Sentencia CIVIL Nº 312/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 161/2021 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000161/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX

Autos de Procedimiento Ordinario (Derecho al honor, la intimidad, la propia imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) - 001272/2019

SENTENCIA Nº 312/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a nueve de julio de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1272/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Gines, representado por la Procuradora Dª. María Fernanda Llorente Fernández y defendido por el Letrado D. Miguel Iglesias García, siendo parte apelada 'Equfin Capital, S.L.U.', representada por el Procurador D. José Salvador Alamán Fornier y defendida por la Letrada Dª. Marta Serrano Soneira, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 2 de septiembre de 2020, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente Fernández, en nombre y representación de D. Gines, contra EQUFIN CAPITAL S.L.U, que queda absuelta de las pretensiones dirigidas contra la misma, con imposición de las costas a la parte actora'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Gines, siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho recurso se dio traslado a 'Equfin Capital, S.L.U' y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Procurador D. José Salvador Alamán Fornier y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 161/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

D. Gines interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba pues, en contra de lo resuelto por la Juzgadora 'a quo', la prueba documental aportada no acredita debidamente la recepción por el destinatario de la reclamación de pago llevada a cabo por el acreedor, siendo este un requisito necesario para que el deudor pueda formular objeciones sobre la calidad de los datos y oponer las cuestiones pertinentes frente a la deuda reclamada.

'Equfin Capital, S.L.U.' se opone a dicho recurso afirmando que la normativa en que la parte actora fundamenta su pretensión (LOPD. 15/1999 y RD. 1720/2007) ha sido derogada por la LO. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digítales, con entrada en vigor en fecha 7 de diciembre de 2018, cumpliéndose en este caso todos los requisitos exigidos en el art. 20 de la misma para que sea lícita la inclusión del demandante en el registro de morosos. Por tanto, no ha habido vulneración del derecho al honor ni procede conceder indemnización alguna por daño moral.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia al considerarla ajustada a derecho en todos sus fundamentos.

Segundo.-Intromisión en el derecho al honor. Breve reseña jurisprudencial sobreinclusión en registro de morosos.

Conforme a doctrina jurisprudencial que puede considerarse reiterada, desarrollada a raíz de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 284/2009, de 24 de abril, ' la inclusión de una persona en el llamado , erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación',precisando que 'es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH'.

En particular, la sentencia nº 68/2016, de 16 de febrero, alude al tratamiento automatizado de datos de carácter personal en los llamados 'registros de morosos', exponiendo que los datos que se incluyan han de ser 'ciertos y exactos', siendo necesario, además, que exista una 'deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada', y ello por cuanto uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Además, es preciso que la deuda no esté sujeta a una controversia razonable y se haya requerido de pago al deudor, aunque sea de pequeña cuantía, exponiendo al respecto:

'Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía'.

En definitiva, ' si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causarán daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados', estos tienen 'derecho a ser indemnizados ... por los daños morales y materiales sufridos como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado'.

A su vez, la STS nº 245/2019, de 25 de abril, recuerda:

'2.-El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que . De ahí que la actuación excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría '.

Tercero.-Normativa aplicable al supuesto enjuiciado.

Sostiene el Sr. Gines que, estando ambas partes conformes en la necesidad de acreditar la recepción de la reclamación de pago, la controversia se centra en la razonabilidad de la conclusión alcanzada en la resolución impugnada en base a una prueba documental que simplemente justifica que el requerimiento se envió y no consta devuelto al apartado de correos de 'Equifax Ibérica, S.L.', lo cual no constituye prueba directa de la recepción de la comunicación por el deudor, como han declarado numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales, confirmando el Tribunal Supremo que no constituye elemento probatorio suficiente de la recepción el envío masivo de notificaciones.

Y tampoco puede considerarse probado por vía de presunciones judiciales porque: a- se obliga a la parte actora a probar un hecho negativo, como es que no recibió dicha comunicación; b- en el albarán de entrega de Correos consta que se formalizó mediante carta ordinaria, por lo que la falta de recepción no fue comprobada por este Servicio ni devuelta la carta al remitente; c- se dice devuelto al apartado de correos de 'Equifax Ibérica, S.L.' cuando el remitente fue 'Banco Cetelem, S.A.'.

Por su parte, 'Equfn Capital, S.L.' (antes CCLoan Capital Financial Services, S.L.') defiende el cumplimiento de los presupuestos exigidos en el art. 20LOPDGDD para que se considere lícito el tratamiento de datos personales, en concreto los siguientes:

a- los datos fueron facilitados por el acreedor, 'Equfin Capital' (documento nº 1 de la demanda);

b- los datos se refieren a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía, en el momento de presentación de la demanda, no había sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes;

c- el acreedor informó al afectado en el contrato acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, concretamente en las cláusulas 11.2 de las condiciones generales de los contratos de préstamo estipulados entre las partes (documentos nº 3, 6 y 9 de la contestación), así como en el apartado 'Ficheros de Morosidad' de las condiciones particulares (documentos nº 4, 7 y 10 de la contestación).

También se le enviaron dos mensajes SMS en fechas 25 y 31 de mayo de 2019 requiriéndole el pago de la deuda e informándole de la paralización de la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF en caso de que procediera al pago (documento nº 12 de la contestación), y se remitió al apelante en fecha 28 de mayo de 2019 carta procediendo a la realización de requerimiento de pago previo a la inclusión en el sistema de información crediticia ASNEF, concretamente a la dirección facilitada en los contratos, quedando acreditada la puesta a disposición de los servicios postales y su no devolución al apartado de Correos designado al efecto (documentos nº 14, 15, 16 y 17 de la contestación).

Por último, la demandada comunicó los datos del apelante al sistema de información crediticia el día 19 de junio de 2019, pudiendo ser visualizados por terceros desde el 19 de julio de 2019 (documento nº 1 de la demanda), dándose de baja los datos en el momento en que esta parte fue notificada de la demanda, esto es, el día 23 de enero de 2020 (documento nº 18 de la contestación).

Pues bien, para resolver la controversia debemos partir de la normativa aplicable al supuesto de hecho analizado, declarando al respecto la citada STS nº 245/2019, de 25 de abril: ' 4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos ...'.

En este caso, habiéndose producido la inclusión en el fichero de insolvencia en fecha 19 de junio de 2019, las normas que debemos tomar en consideración son la LO. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digítales, y el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

A tales efectos, el art. 4.1 de dicha LO. dispone que 'Conforme al art. 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados', y el art. 20.1 regula los requisitos necesarios para que, salvo prueba en contrario, se presuma lícito 'el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia'.

A su vez, la Disposición derogatoria única establece: '1. Sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimocuarta y en la disposición transitoria cuarta, queda derogada la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. 2. Queda derogado el Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos. 3. Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica'.

A la vista del tenor literal de dicha disposición existen interpretaciones divergentes acerca de si en la derogación normativa que contiene está incluido o no el RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO. 15/1999, de 13 de diciembre.

A favor de dicha derogación se manifiesta la SAP Asturias (Sección 7ª) de 13 de enero de 2021 al declarar: ' Ley Orgánica que ya no exige el cumplimiento tanto de información de la posibilidad de inclusión de datos en los ficheros en el momento de la contratación, como del requerimiento previo a tal inclusión, al utilizar la conjunción disyuntiva 'o', pudiendo optar entre ambas posibilidades. Y siendo esto así, resulta incompatible con aquella la exigencia de sendos requisitos establecida en los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , que habrían quedado derogados'.

En cambio, la SAP. Badajoz (Sección 3ª) de 16 de diciembre de 2020, tras transcribir literalmente el contenido del art. 20 de la Ley 3/2018 de 5 de diciembre, que considera ' aplicable al caso', continúa: 'Por su parte, el art. 38 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , establece también los requisitos que incumben al acreedor (o quien actúe por su cuenta o interés) para la inclusión en ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, y entre ellos: > (...): c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación>.Aclara el art. 39 (Información previa a la inclusión) ... Aunque ciertamente no puede entenderse que la comunicación dirigida al deudor deba ser fehaciente, entendemos que sí ha de ser recepticia'. Esto es, analizando el supuesto enjuiciado bajo el prisma de la nueva normativa, no considera derogado el mencionado Real Decreto, aunque no desarrolla explicación alguna en uno u otro sentido, exigiendo que 'el requerimiento ha de hacerse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción si estos niegan la misma ...expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial'.

Por otro lado, en el ámbito puramente doctrinal, expone Blázquez Martín, Raquel (Letrada Coordinadora del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo -área civil-) en la Guía básica de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias:

'2.4. El requisito de la adecuación. El cumplimiento de las exigencias del requerimiento previo de pago y/o de la comunicación de inclusión

La exigencia del previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en ficheros, ha sido un denominador común en las sucesivas regulaciones de la materia, aún con distintas formulaciones. Lo que exige el vigente art. 20.1.c) LOPDGDD para que opere la presunción de licitud en el tratamiento de los datos es que el acreedor haya informado al afectado, ya en el contrato, ya en el momento de hacer el requerimiento de pago, acerca de la posibilidad de incluir la deuda en los sistemas de información crediticia en los que participe. La obligación de hacer un previo requerimiento de pago como tal resulta del art. 38.1.c) del RD 1720/2007, al que solo afectaría la Disposición Derogatoria, apartado 3, de la LOPDGDD en la medida en que se entienda incompatible con la propia Ley o con el RGPD'.

Partiendo de las anteriores consideraciones, este Tribunal considera que existe contradicción entre la regulación contenida en el art. 20.1, letra c) LO 3/2018 y los arts. 38 y 39 del RD. 1720/2007, ya que el primero concede al acreedor la posibilidad de informar al afectado 'acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe', bien 'en el contrato o en el momento de requerir el pago', en tanto que el art. 38 sólo declara posible 'la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado' cuando se cumplan determinados requisitos, entre ellos: 'c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'.

Y el art. 39, relativo a la información previa a la inclusión, establece: 'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

En consecuencia, este Real Decreto 1720/2007 debe considerarse incluido en el apartado 3 de la disposición derogatoria de la LO. 3/2018, entre 'las disposiciones de igual o inferior rango (que) contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica'.

Cuarto.-Aplicación de la normativa vigente al caso concreto.Requerimiento de pago. Valoración de la prueba practicada.

El tenor literal de las cláusulas 11.2 de las condiciones generales de los contratos de préstamo estipulados entre las partes y el apartado 'Ficheros de Morosidad' de las condiciones particulares es el siguiente: ' Si a la fecha de vencimiento de la deuda adquirida, ésta no hubiera sido satisfecha por el Prestatario, el Prestamista remitirá un requerimiento previo de pago al Prestatario otorgándole un plazo de quince (15) días para satisfacer la deuda contraída, en caso de que el Prestatario se mantenga en una situación de impago, el Prestamista tendrá derecho a comunicar los datos del Prestatario a ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito (Asnef-Equifax y/o Experian-Badexcug)'.

Por tanto, aun cuando asiste la razón a la parte demandada-apelada sobre la normativa aplicable (LO. 3/2018 y Reglamento (UE) 2016/679) y su incompatibilidad con el RD. 1720/2007, en este caso concreto la parte acreedora se obligó por pacto expreso con el prestatario, con los efectos obligacionales derivados del principio 'pacta sunt servanda', a que en caso de que a la fecha de vencimiento de la deuda ésta no hubiera sido satisfecha, con carácter previo a la comunicación de los datos personales a un fichero de información sobre solvencia patrimonial, el prestamista habría de remitir un requerimiento previo de pago concediéndole un plazo de 15 días para el pago de la deuda, y sólo podrá efectuar dicha comunicación en caso de que el prestatario se mantenga en la situación de impago transcurrido este plazo.

Esto es, aunque el legislador establezca determinadas previsiones, nada impide a las partes, en aras del principio de autonomía de la voluntad, a superar los estrechos márgenes legales y contraer determinadas obligaciones, las cuales tendrán efecto obligatorio y vinculante entre las partes contratantes, siempre que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público ( art. 1255CC).

Partiendo, pues de esta premisa, debemos considerar necesario, en este caso, para la licitud de la inclusión del demandante en el fichero de solvencia patrimonial, que el acreedor realizara con carácter previo el requerimiento de pago, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial desarrollada sobre la materia a lo largo de los últimos años, esencialmente a raíz de la citada anteriormente sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 284/2009, de 24 de abril, configurando este requerimiento previo a la inclusión como un requisito esencial y no meramente formal,

Así, la STS 245/2019, de 25 de abril, cita la nº 740/2015, de 22 de diciembre, declarando ' que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito , de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

Acerca de la forma de realizar este requerimiento de pago mediante el envío masivo de comunicaciones y la acreditación de la recepción mediante una certificación de puesta a disposición en el servicio de envíos postales sin devolución a un apartado de Correos, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 113/21, de 15 de marzo:

'En un supuesto análogo al que nos ocupa, de generación y segmentación de múltiples comunicaciones con intervención de Servinform, S.A., como consta en el documento número 8 de la contestación a la demanda, nos recuerda la STS nº 672/20 de 11 de diciembre de 2020 , que:

<La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

(...)

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )>.

La STS nº 129/2020, de 27 de febrero: < Ciertamente el error en el domicilio fue propiciado por Sierra Capital, pero podría haberse obviado si constara que fue entregado y a quién, o las razones por las que pudiera haber sido devuelto. Por el contrario, solo consta la manifestación de la propia Asnef, en una carta, en la que menciona que el correo no le fue devuelto.

Dicho error es imputable también a la recurrente (art. 40 de RDLOPD).

Por lo expuesto procede desestimar los motivos de casación, dado que Asnef no cumplió con las obligaciones preceptivas, al no notificar debidamente al deudor su inclusión en el registro>.

Por su parte Equifax Ibérica, S.L., que remitió el fichero de cartas a Servinform, S.A. se limitó a certificar que no consta que la carta de notificación de requerimiento previo de pago, generada por la misma haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto'.

A continuación, citamos en el mismo sentido la SAP de Alicante (Sección 5ª) de 11 de noviembre de 2020 y concluimos: ' Doctrina aquí aplicable y aplicada por el tribunal de instancia que conlleva la desestimación del primer motivo de apelación por falta de constancia de la recepción del imprescindible requerimiento previo'.

La similitud con el supuesto ahora analizado permite la mera reproducción de los anteriores razonamientos por ser plenamente aplicables al caso enjuiciado.

Resta, no obstante, analizar los argumentos por los cuales la sentencia de primera instancia desestima la pretensión del demandante, lo que se verificará en el siguiente fundamento de derecho

Quinto.-Actitud del deudor.Finalidad del requerimiento de pago.

Se desestima la demanda por los siguientes motivos: porque la demandada no comunicó dato alguno al registro de morosidad Experian-Badexcug y porque la inclusión en el fichero Asnef Equifax no puede estimarse intromisión ilegítima en su honor, ya que no le supuso 'sorpresa alguna en tanto que antes de tal inclusión fue advertido por la demandada por SMS de la situación irregular de su préstamo 300383, requerido de pago para hacerlo efectivo y advertido por dos veces de la posible anotación en tal archivo en caso de no pagar la deuda, sin que el demandante en ningún momento contradijera la existencia de la misma ni de la cuantía que iba acumulando, actuación pasiva en la que no puede apoyarse para fundar una intromisión en su honor ( STS 14.7.2020)'.

Es cierto que se han dictado determinadas resoluciones del Tribunal Supremo que han concedido al requisito del requerimiento de pago una valoración funcional, esto es, relacionándolo con la finalidad que con él persigue la ley, pues, según se ha indicado con anterioridad, lo que se pretende impedir con este requerimiento es 'que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia', permitiéndoles ejercitar 'sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación' ( STS 245/19, de 25 de abril, y 740/15, de 22 de diciembre).

Y por ello, declara la STS. 422/2020, de 14 de julio: ' El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído.

Según reconoce el recurrente en la audiencia previa solo tiene por controvertidos dos cargos, uno de 51' 15 € y otro de 48' 98 €, en el marco de recibos muy superiores en cantidad. No obstante, el juzgado, con motivación lógica y plena del canon de razonabilidad, tiene por deuda cierta esos dos cargos.

Añade el juzgado la falta de reclamación por el actor de los gastos que, a su juicio, eran indebidos. Esto es, todos sus actos, a pesar de haber sido objeto de un requerimiento el 28 de mayo de 2018, y ser consciente de su deuda, muestran una conducta totalmente pasiva, en la que no puede apoyarse para fundar una intromisión en su honor'.

Igualmente, en la sentencia nº. 563/19, de 23 de octubre, el Tribunal Supremo hace aplicación de este criterio en un supuesto en el que se pactaron hasta siete novaciones de las condiciones de un contrato de tarjeta de crédito, incumpliéndose en todos los casos y no pagándose las cuotas, considerando el Alto Tribunal que el recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión y que el requerimiento había perdido su finalidad, declarando al respecto:

'No era necesario el requerimiento para que tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución o la posibilidad de explorar vías para conseguirlo, pues hacía tiempo que la acreedora se prestó a ello y accedió a la novación, sin que el recurrente hiciese frente a lo comprometido en la novación.

Durante esta y los actos posteriores su conducta ha sido totalmente pasiva, con abandono de toda negociación para saldar la deuda.

La acreedora no la sorprende en plena negociación, con inclusión en el registro de solvencia.

La sentencia recurrida se apoya en la sentencia de la sala que cita la recurrente, y atendiendo a la finalidad del requerimiento, motiva que no se ha infringido, teniendo en cuenta los datos probados'.

Sin embargo, no se estima de aplicación a este supuesto la doctrina contenida en dichas resoluciones. En la primera, la alegación de intromisión en el derecho al honor se basaba, no en la realidad de la deuda, sino en el hecho de que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad (497'43 €) inferior a la reflejada luego en el fichero (3.359'44 €). Y en la segunda, las partes acordaron las sucesivas novaciones del contrato sin que el deudor abonara ninguna de las cuotas pactadas.

En el caso ahora analizado, como pone de manifiesto la sentencia recurrida, el actor formalizó con la demandada tres micro préstamos de 200 € (22 de junio de 2018), 300 € (16 de agosto de 2018) y 300 € (4 de abril de 2019), pagando los dos primeros, aunque pasada la fecha de vencimiento. Y teniendo que devolver el tercero el día 4 de mayo de 2019, lo pagó en fecha 5 de septiembre de 2019 tras haber recibido mensajes telefónicos (SMS) recordando el impago los días 22 de mayo, 23 de mayo, 24 de mayo, 25 de mayo, 26 de mayo, 27 de mayo, 28 de mayo, 29 de mayo, 30 de mayo, 31 de mayo, 1 de junio y 13 de junio de 2019 (documento nº 12 de la contestación a la demanda)

Finalmente, fue incluido en el fichero Asnef/Equifax por la demandada el 19 de junio de 2019 por una deuda de 621'45 €, siendo visible para terceros a partir del día 19 de julio de 2019.

Por tanto, ni la actitud del demandante puede equipararse a la de absoluta pasividad del deudor contemplada en las resoluciones del Tribunal Supremo mencionadas, ni la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial por una cantidad de 621'45 € el día 19 de junio de 2019 puede catalogarse simplemente como 'poco rigurosa', sino como verdadero incumplimiento de las obligaciones que le incumbían, y que en este caso incluso había asumido voluntariamente.

Asimismo, la existencia de la deuda en el momento de la inclusión en el fichero y su conocimiento por el deudor es una circunstancia que, por la propia naturaleza de estos procedimientos, concurre en todos los casos, pues no es requisito jurisprudencialmente exigido la inexistencia de la deuda.

Sexto.-Cuantía de la indemnización.Daño moral.

Para el pleno resarcimiento de los perjuicios sufridos solicita la parte actora una indemnización por importe de 3.000 € en concepto de daño moral. En particular, para la determinación de la cuantía económica menciona las consultas que constan en el histórico aportado como documento nº 1 de la demanda, la exposición a terceros de dichos datos y las gestiones realizadas para lograr su cancelación (hecho cuarto de la demanda).

A tales efectos, el artículo 9.3 de la LO.1/82 dispone que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

La sentencia impugnada expone en el fundamento de derecho tercero los siguientes datos, de relevancia para la determinación de la cuantía indemnizatoria:

'5) Equfin Capital reconoce haber proporcionado los datos del actor al fichero Asnef/Equifax el 19 de junio de 2019 por una deuda de 621,45 euro, los cuales estuvieron a disposición de terceros desde el 19 de julio de 2019.

En el mismo fichero constan datos del actor en relación a una tarjeta de crédito con la entidad Santander Consumer Finance con alta 21 de junio de 2019.

6) No consta ninguna consulta en tal fichero por parte de terceros en esa fecha ni en adelante (el documento 1 adjunto a la demanda refleja consultas desde el 19 de enero de 2019 al 24 de mayo de 2019).

7) No consta que se le denegara al demandante producto financiero, tarjeta de compra o producto similar por su constancia en el fichero Asnef/Equifax por los datos proporcionados por la demandada.

8) No consta que el actor pidiera a Equifax la cancelación de esos datos ni que hiciera reclamación extrajudicial alguna a la hoy demandada, sino que directamente interpuso la presente demanda el 3 de septiembre de 2019

9) El actor efectuó el pago de 621,6 euros el 5 de septiembre de 2019 (doc. 12 contestación, no impugnado).

10) No consta que la demandada comunicara datos del actor a Experian-Badexcug, como se indica en el suplico de la demanda.

11) A día de hoy no constan datos del actor en el fichero Asnef, los cuales fueron cancelados el 11 de septiembre de 2019 (oficio Equifax Ibérica 14 de mayo de 2020)'.

Por tanto, para la cuantificación de la indemnización económica se deben tener en cuenta los siguientes elementos:

a- Las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida.

En este caso, se mantuvo la inclusión de los datos del demandante en el registro 'Asnef-Equifax', a instancia de 'Equfin Capital, S.L.U.', desde el 19 de junio de 2019 hasta el 11 de septiembre de 2019, siendo visible a terceros entre el 19 de julio y el 11 de septiembre de 2019 (contestación de 'Equifax Ibérica' al oficio enviado por este Juzgado y documento nº 1 de la demanda). Esto es, a instancia de la demandada permaneció casi tres meses, de los cuales sólo dos de ellos hubo visualización para terceros.

b- La difusión o audiencia del medio a través del que se ha producido la lesión.

Igualmente consta acreditado en autos que dicho registro no fue consultado por ninguna entidad en el periodo referido, ya que todas las consultas acreditadas se produjeron en un periodo anterior (entre el 19 de enero y el 24 de mayo de 2019 (documentos nº 1 de la demanda).

Tampoco consta su inclusión en un segundo fichero, ni que durante este periodo se le denegara algún producto financiero o tarjeta de crédito o que realizara gestiones extrajudiciales tendentes a la cancelación.

Y partiendo de los anteriores criterios, se estima prudencial y ajustada a derecho una indemnización de 1.000 €, realizando para ello un análisis comparativo con otras indemnizaciones concedidas en supuestos similares

Así, las STS. 655/20, de 27 de febrero, y 237/2019, de 23 de abril, sobre tutela civil de derechos fundamentales, inclusión indebida en registro de morosos y perjuicio indemnizable, confirman las condenas impuestas en la instancia declarando: ' Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que, en esencia, la sigue. Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellas de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación'.

Y la STS. 115/19, de 20 de febrero: ' En atención a lo expuesto no se aprecia que la indemnización fijada sea contraria, de modo notable, a los parámetros jurisprudenciales, ni merezca el calificativo de simbólica, si se tienen en cuenta resoluciones de la sala que cuantifican daños morales en 6.000 € ( sentencia 388/2018, de 21 de junio ); 3.000 € ( sentencia 613/2018, de 7 de noviembre ) y 1.000 € ( sentencia 604/2018, de 6 de noviembre ), bien es cierto que se habrá de estar a las circunstancias de cada caso'.

Séptimo.-Intereses y resto de pretensiones de la demanda.

En materia de intereses, rigen los artículos 1100 y 1108CC y 576LEC, esto es, el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la presente resolución, tal y como se admitió en la sentencia de esta Sala nº 458/14, de 30 de septiembre.

Octavo.-Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con el art. 394LEC, no procede la imposición de costas procesales a ninguna de las partes al haber sido estimada parcialmente la demanda, y de conformidad con el art. 398LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por D. Gines, representado por la Procuradora Dª. María Fernanda Llorente Fernández, contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2020, recaída en los autos de juicio ordinario nº 1272/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta contra 'Equfin Capital, S.L.U.', representada por el Procurador D. José Salvador Alamán Fornier, condenando a la demandada:

a- A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en el fichero Equfax/Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor y que Equfin mantuvo indebidamente en el registro de solvencia patrimonial referido datos relativos al demandante.

b- A pagar al demandante, en concepto de daños morales, la cantidad de mil euros (1.000 €), más el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la presente resolución, sin imposición de las costas procesales de primera instancia, sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.