Sentencia CIVIL Nº 312/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 74/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

Dª INMACULADA RIPOLLÉS MARTÍNEZ, SRA. LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA SECCIÓN SEXTA DE LA ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA,

DOY FE: Que en el rollo de apelación de referencia, se ha dictado la RESOLUCION y AUTO ACLARATORIO/COMPLEMENTO del tenor literal siguiente:

'AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN 2021-0074

SENTENCIA N. º 312

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a treinta de junio del año dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2020 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 589-2019 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Paterna, entre partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE ENTIDAD MERCANTIL INSTALACIONES BLANCO NAVARRO SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Blasco Mateu, asistido de la Letrada Dª Madalina Vaduva y, como APELADA-DEMANDADA-IMPUGNANTE, DON Anselmo, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Gil Cruz, asistido del Letrado D. Javier Mezquita Perales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sentencia dictada en fecha de 15 de octubre de 2020 contiene el siguiente Fallo:

' DESESTIMOla demanda presentada por el Procurador Sr. Blasco Mateu, en nombre y representación de INSTALACIONES BLANCO NAVARRO, SL, contra don Anselmo, representado por el Procurador Sr. Gil Cruz, absolviendo al demandado de todos los pedimentos contenidos en la demanda, y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Gil Cruz, en nombre y representación de don Anselmo contra INSTALACIONESN BLANCO NAVARRO, SL, representada por el Procurador Sr. Blasco Mateu y condeno a la demandada reconvenida a resarcir a don Anselmo en la suma de 42. 321, 10 euros por los incumplimientos en la ejecución de las obras, acordando la reparación por equivalencia, reduciendo del importe total de las obras la citada cantidad. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO. -Notificada la Sentencia, la ENTIDAD MERCANTIL INSTALACIONES BLANCO NAVARRO SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba.

a) En cuanto a la Partida 1 referente a demoliciones y desescombro se indica en el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia combatida:

'...En relación a esta cuestión, es cierto que la factura por importe de 254,10 euros de gastos de retirada, pero no es menos cierto en función del testimonio de Domingo, don Elias y don Emilio ha quedado acreditado que quedo tanto el tocon como las piedras 'tiradas' por el jardín, no siendo asumible que ello obedeciese a la voluntad de su posterior utilización.'

b) En la Partida 2 en relación a los falsos techos de los cuartos de baño:sobre las placas del falso techo; salón comedor y la cocina; a los ventanalesla cornisa y envolvente de la viviendainstalación de la chimenea,la sentencia recurrida indica:

'El perito de la demandada señala que 'se observa que la cara interior no llega hasta el forjado quedando a unos 20 cm. del mismo. En su lugar se han colocado unos trozos de poliestireno expandido con pésima ejecución (son trozos encajados sin sujeción alguna), dejando múltiples oquedades, sin rejuntar los paneles, sin recatar hasta el forjado, sin sellar los pasos de instalaciones', aludiendo en todo momento a una 'pésima calidad de ejecución', así como a que 'el poliestireno colocado no tiene propiedades acústicas. Esta solución no es aceptable'. Frente a ello, el perito de la parte actora señala que 'debe tenerse en cuenta que las máquinas interiores de la instalación de aire acondicionado se encuentran en el falso techo de los cuartos de baño y que la circulación del aire se produce por el plenum del falso techo por lo que es inevitable que existan huecos que permitan la recirculación'. Es decir, ambos perito reconocen la existencia de ciertos defectos y en el caso del perito de la demandada ofrece una solución para subsanar la deficiencia que requiere de la ejecución de los siguientes trabajos: desmontar los falsos techos, cortar las placas de pladur hasta encontrar la lana de roca mineral, colocar la lana de roca hasta el forjado sin dejar oquedades y colocar placas de pladur hasta el techo, rejuntándolas entre sí y cerrando los pasos de instalaciones.'

c) En cuanto a la Partida 3, referida a la pintura interior y exterior. Fotografías aportadas como documento nº uno, junto nuestro escrito de contestación a la reconvención, tomadas durante la ejecución de la obra, no se aprecian tales desperfectos.

d)En la Partida 4 relativa a la instalación de carpintería básica interior y exterior: ' Ante todo ello resulta evidente la existencia de ciertos defectos de ejecución en la carpintería interior y exterior de la vivienda.'

e) En cuanto a la Partida 5, en lo relativo a la instalación eléctrica de baja tensión, se dice en la sentencia:

'En orden a la instalación eléctrica de baja tensión, el perito de la demandada señala que 'en la liquidación se facturan 30 puntos extra sobre los 71 inicialmente previstos. Realmente hay 89, como ha verificado el perito que suscribe en la inspección realizada, por lo que corresponde cobrar 18 y no 30', así como que 'los mecanismos de la vivienda están, en general mal colocados. No están ajustados al plano de la fachada, o están desnivelados o sueltos'. Y por su parte, el perito de la actora señala que 'se han contado 89 mecanismos /puntos de luz, sin embargo sí que se ha constatado la existencia de una instalación compleja que incluye números puntos conmutados y/o cruzamientos que no se valoran igual'.

f) En cuanto a la Partida 6 referida a la instalación de fontanería, ACS con apoyo solar, saneamiento y sanitarios se dice en la sentencia recurrida:

'En este ha de tenerse en cuenta que no se ha llegado a concretar si medió o no acuerdo con la propiedad, concluyendo, en consecuencia, que queda acreditada la ausencia de fosa séptica, no pudiendo extender dicho incumplimiento a inodoros y plato de ducha.'

g) En cuanto a la Partida 7 relativa a suministro e instalación equipo A/A conductos:'Frente a ello, el perito de la actora concreta que 'se comprueba que el sistema de aireadores de las ventanas ha sido sustituido por otro mecanismo incluido en el marco de las ventanas permitiendo la inmisión de aire. Se han dispuesto bocas de salidas en baños y cocina y el sistema de conductos unidos que conectaban los dos baños ha sido sustituido debido a la existencia de una viga de cuelgue que impedía el paso. En su lugar se han colocado un extractor mecánico en cada uno de los baños con salida vertical a la cubierta. Por tanto la vivienda sí dispone de un sistema de ventilación de la vivienda.'

h) En relación a la Partida 10 referida a las terrazas, la juzgadora de instancia aprecia irregularidades en la zona posterior de la vivienda.

i) Y, por último, con respecto a la Partida 12 referida al Paellero, se aprecia por la juzgadora de instancia necesidad de reparación, sin embargo, no ha quedado acreditado que tal necesidad de reparación hubiera sido requerida al momento de la entrega de la obra, momento en que debió abonarse el precio tal y como dispone el art 1599 del Código Civil.

De modo que si tales grietas han salido por el paso del tiempo, el calor, etc. luego, no estaban al momento de la entrega de la obra,

No habiéndose efectuado tales reservas ni habiéndose comunicado a mi mandante al momento de la entrega de la obra las deficiencias que ahora reclama, hay que atender a lo dispuesto en el art 1599 del Código Civil respecto del momento del pago del precio de la obra. El art. 6Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, contempla la posibilidad de realizar la recepción de la obra con reservas,

NO se ha valorado el conjunto de la prueba obrante en autos ni la practicada en el acto del juicio oral referida a las testificales intervinientes en la ejecución de las obras, dándose mayor credibilidad al Informe Pericial aportado de adverso, (adviértase: de fecha 24 de septiembre de 2019,casi un año después a la finalización de las obras) carente de la validez probatoria suficiente para acreditar que los pretendidos daños son causados por la defectuosa ejecución de mi mandante.

En segundo lugar, se alega la incongruencia omisiva e indebida aplicación de la regla de la reparación in natura y el carácter subsidiario del cumplimiento por equivalencia. Si esta parte reclama la cantidad de 55.456, 02€ por el precio restante de las obras no abonado por el demandado y cuyo adeudo no se niega de contrario, y de dicha cantidad se reducen 42.321,10€, quedaría pendiente de pago el importe de 13.124,92€ que la parte demandada debe abonar a esta parte.

Sobre la prevalencia de la reparación in natura por la doctrina jurisprudencial del TS.: 'caso de imputarse daños al constructor se debería atender a la regla general fijada por el Tribunal Supremo de la reparación in natura y el carácter subsidiario del cumplimiento por equivalencia'.

Por último, a meros efectos dialécticos, debemos hacer eco de la indefensión causada a mi mandante a consecuencia del Auto de aclaración, de fecha 27 de octubre de 2020, a través del que se modifica sustancialmente el sentido del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia combatida, pasando de estimar parcialmente la demanda a su desestimación integra con imposición de costas a esta parte.

TERCERO. -El Juzgado dio traslado a la parte contraria, DON Anselmo que presentó escrito de oposición y de impugnación de la sentencia alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba sobre trabajos defectuosamente ejecutados que han sido debidamente acreditados, así como la falta de pronunciamiento sobre los daños y defectos ocurridos tras la contestación a la demanda y audiencia previa.

-En la Partida 13, se observan grietas en el recubrimiento de la piscina que no se han tenido en consideración por la juzgadora de instancia, pese a reconocer el perito de la parte contraria la existencia dichos defectos, según consta en la página 21 del informe de la recurrente.

-la Sentencia incurre en error, dicho sea con los debidos respetos, al no apreciar la deficiente instalación de la depuradora (partida 13), pese a constar acreditado que la misma tuvo que ser reparada y puesta en marcha por empresa especializada tras la finalización de las obras. reparaciones que se tuvieron que realizar para su puesta en marcha por importe de 794,27 €.

-En cuanto al cableado exterior hornacina. ha sido corroborado por la testifical practicada que durante la ejecución de las obras un camión derribó un trozo de valla que soporta la puerta del acceso de vehículos afectando tanto a la puerta como a la zona donde está la hornacina de los contadores de esta vivienda, que fue reparada deficientemente por la contraparte quedando cables con fusibles fuera de la hornacina y a la intemperie, como se acredita con las fotografías que constan en el informe que se acompañó en el acto de la audiencia previa, y cuya realidad fue aceptada por la contraparte en dicho acto, al no oponerse ni proponer prueba al respecto.

-En relación con la instalación de la fontanería de la vivienda, consta acreditado ha facturado dos platos de ducha prefabricados que no se han colocado, colocando solamente en su lugar azulejos en el suelo con una deficiente ejecución, que sí han sido facturados,

-Tampoco ha sido tenido en consideración por la Sentencia el perjuicio sufrido por mi representado como consecuencia de la fuga de agua causada por la rotura de dos tuberías defectuosamente ejecutadas, que fue puesta de manifiesto mediante escrito de 12/02/2020.

-Existencia de humedad en la zona donde se produjo la fuga, queda acreditada con la testifical del Sr. Heraclio, detectó una humedad en la zona del paellero (minuto 3:15 del cuarto video de la vista), y tras picar la zona se encontró la causa de la fuga de agua que consistía en la rotura de dos codos de la instalación como consecuencia de un deficiente montaje.

(v). - En último lugar, en relación con la tabiquería interior de Pladur, ha quedado acreditado, pese a que la Sentencia no se pronuncie al respecto, que los trabajos ejecutados no se corresponden con los trabajos facturados.

CUARTO . -Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1. - Documental

2. - Testifical

3. - Pericial

QUINTO. -Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 19 de mayo de 2021 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEXTO. -Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO. -La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL INSTALACIONES BLANCO NAVARRO SL postula que se revoque íntegramente y deje sin efecto la resolución apelada y, en su lugar, se estime en su integridad la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia y de la alzada a la demandada.

SEGUNDO. -El juzgador de instancia consideró:

'. TERCERO. -Concretados los términos del debate, son varias las cuestiones a concretar, partiendo de que no media controversia sobre la relación entre las partes y la previa existencia de un proceso monitorio con el resultado concretado por los hoy litigantes.

Comenzando por el examen de la demanda interpuesta por INSTALACIONES BLANCO NAVARRO, SL contra don Anselmo, ha de significarse que se reclama la suma de 55456, 02 euros. Como ya se ha señalado, frente a ello se alza la parte demandada, alegando la exceptio non rite adimpleti contractus, que funda en un incumplimiento parcial y defectuoso por parte de la actora.

El artículo 217 L. E. C. establece que corresponde al actor probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores. Así, corresponde a la actora probar la correcta ejecución de la obra contratada y a la demandada la existencia de los defectos e incumplimientos que alega. Como ya se ha señalado plantea el demandado la 'exceptio non rite adimpleti contractus', excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, modalidad de la 'exceptio non adimpleti contractus' o excepción general de incumplimiento contractual, no formulada expresamente en nuestro Código Civil, pero que encuentra su apoyo en el carácter sinalagmático de las obligaciones bilaterales y aparece implícita en los artículos 1100 y 1124 del Código Civil. Es preciso tener en cuenta, no obstante, que la jurisprudencia ha limitado la aplicación de la referida excepción a los supuestos en que los defectos de la prestación realizada son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato: 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente estácondicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada'. Ahora bien, lo anterior no implica que en los casos de deficiencias o imperfecciones de menor entidad el deudor quede obligado a cumplir íntegramente lo que le incumbe (en este caso, el pago del precio), sino que la jurisprudencia ha consolidado soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que en términos generales pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya o a la importancia de las deficiencias constatadas en ella, y en este sentido, la sentencia antes citada indica que 'las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124CC y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio', e igualmente cabe citar la STS de 3-7-95 'aparece expresamente reconocido que la realización de la obra por parte del recurrente no fue acorde con lo pactado y querido por la arrendadora, por lo que la obligación correlativa de ésta de pagar el precio debe ponderarse en justa contraprestación del resultado realmente obtenido'.

De lo expuesto se deduce que para que concurra la exceptio será necesario la prueba del cumplimiento defectuoso, que corresponde al demandado ( S. T. S. 503/2000 de 19 de mayo F. J. 5º, y art. 217 de la L. E. C) debiendo ser defectos de importancia y trascendencia, junto con la buena fe en su alegación. La parte demandada, junto con su escrito de contestación vino a aportar el informe pericial elaborado por don Justino, el cual ha sido debidamente ratificado en el acto de la vista, contando también a los efectos oportunos con el informe emitido por don Manuel, acompañado a la contestación a la demanda reconvencional y también ratificado en el acto de la vista. Asimismo hemos contado con el testimonio ofrecido por distintos intervinientes en la obra, desde las personas encargadas de la pintura o meras actuaciones desescombro hasta las arquitectas y la aparejadora, las cuales concretan la ausencia de relación con la propiedad, esto es, el promotor de la obra. Ante ello se considera preciso analizar los antes referidos informes periciales para poder concluir si efectivamente ha mediado un incumplimiento defectuoso por parte de la actora.

En el informe pericial de don Justino, el cual es ratificado y aclarado en el acto de la vista, se señala tras concretar el objeto de la pericia y la documentación examinada, entre las que se cuenta copia del proyecto de reforma y ampliación redactado por las arquitectas doña Ofelia y doña Palmira, visado el 16/01/2018 y todo ello sin que medie contrato de obras con el correspondiente presupuesto, habiéndosele aportado una serie de presupuestos, una serie de mails y el proyecto básico y de ejecución visado por el Colegio Oficial de Arquitectos. En este sentido concreta el examen de los siguientes presupuestos:

- Presupuesto 1º de 44.779,58.- € (54.183,29. - € con IVA) fechado el 4 de julio de 2.017.

- Presupuesto 2º de 39.785,98.- € (43.764,58. -€ con IVA) fechado el 2 de agosto de 2.017.

- Presupuesto 3º de 81.570, 66.- € (89.727,72. - € con IVA) fechado el 2 de agosto de 2.017, que considera la ampliación de 26, 78 m2 y que entiende que media un error en la fecha y debería constar febrero - marzo de 2.018.

- Presupuesto 4º de 2.479,31. - € (2.999,97. - € con IVA) fechado el 12 de julio de 2. 018, señalando que este presupuesto hace referencia a unidades de obra no incluidas en el presupuesto anterior

- Presupuesto 5º, que considera que se trata de una recopilación de los presupuestos 3º y 4º, al que han incorporado los conceptos y las cantidades que entiende se derivan de su ejecución conforme a los mails cruzados. El importe del citado presupuesto 5º es de 144. 031,95. - € (IVA incluido) a lo que añade 4.486, 68. - € por proyecto de ampliación, probetas de hormigón y certificado de impermeabilidad del tejado.

En primer lugar se contempla unapartida de demolición y desescombro, haciendo constar el Sr. Perito de la demanda dada que el propietario le informo de que los actores habían dejado en la parcela residuos de la construcción, en concreto 'piedras' y un tocón de un árbol talado, acompañando una factura por importe de 254,10 euros de gastos de retirada. Por su parte, el periodo de la actora concreta la imposibilidad de su verificación. En relación con esta cuestión, es cierto que la factura no ha sido ratificada por la empresa que se indicaba como autora de los trabajos, pero no es menos cierto en función del testimonio ofrecido por don Domingo, don Elias y don Emilio, ha quedado acreditado que quedo tanto el tocon como las piedras 'tiradas' por el jardín, no siendo asumible que ello obedeciese a la voluntad de su posterior utilización.

En relación con los falsos techos de los cuartos de baño, el perito de la demandada señala que 'se observa que la cara interior no llega hasta el forjado quedando a unos 20 cm. del mismo. En su lugar se han colocado unos trozos de poliestireno expandido con pésima ejecución (son trozos encajados sin sujeción alguna), dejando múltiples oquedades, sin rejuntar los paneles, sin recatar hasta el forjado, sin sellar los pasos de instalaciones', aludiendo en todo momento a una 'pésima calidad de ejecución', así como a que 'el poliestireno colocado no tiene propiedades acústicas. Esta solución no es aceptable'. Frente a ello, el perito de la parte actora señala que 'debe tenerse en cuenta que las máquinas interiores de la instalación de aire acondicionado se encuentran en el falso techo de los cuartos de baño y que la circulación del aire se produce por el plenum del falso techo por lo que es inevitable que existan huecos que permitan la recirculación'. Es decir, ambos perito reconocen la existencia de ciertos defectos y en el caso del perito de la demandada ofrece una solución para subsanar la deficiencia que requiere de la ejecución de los siguientes trabajos: desmontar los falsos techos, cortar las placas de pladur hasta encontrar la lana de roca mineral, colocar la lana de roca hasta el forjado sin dejar oquedades y colocar placas de pladur hasta el techo, rejuntándolas entre sí y cerrando los pasos de instalaciones.

Por otro lado, el perito de la demandada aprecia una vez levantadas las placas del falso techoque la perfilería carece de tirantes que garantizan la planeidad y la correcta sujeción y estabilidad del falso techo, teniendo ello como consecuencia que la perfilería se ha deformado estando desencajada y con riesgo inminente de caída, concretando este perito la necesidad de desmontar los falsos techos y concretando el perito de la actora la realidad de estos daños.

En el caso del salón comedor y en la cocina, el perito de la demandada también señala que se aprecian las juntas entre placas 'de forma excesivamente acusada', imputándolo a un mal masillado entre placas y por su parte el perito de la actora concreta que 'las juntas entre placas de yeso cartón en paramentos verticales se acusan más cuando se produce una entrada de luz rasante como ocurre en el salón de la vivienda debido a las piezas de vidrio traslúcido situadas en la parte superior de la chimenea. En el caso de la cocina...... no se aprecia'. Es decir, ambos peritos constatan la realidad de los defectos, no siendo admisibles si quiera en la forma concretada por el perito de la parte actora.

Asimismo el perito de la demandada señala en relación con los ventanalesque 'se comprueba que en algunos ventanales no están empotrados en los laterales de las ventanas. Son de piedra artificial no correspondiendo ni a la piedra (se entiende natural), ni al mármol, ni al granito. En el proyecto se definen como 'vierteaguas de piedra caliza de 35 cm x 3 cm'. Los que se han colocado son de piedra artificial', indicando que 'se deben sustituir los vierteaguas colocados y poner unos de piedra natural, de 3 cm. de espesor como dice el proyecto'. Por su parte el perito de la actora concreta que 'se trata de piedra caliza que no presentan roturas ni manchas, disponen de goterón que sobresalen del plano de fachada y están empotradas en los laterales, excepto en los muros en los que se ha dejado el ladrillo caravista (2 ventanas). La colocación de vierteaguas en dos piezas no presupone una 'segura' filtración si están bien colocadas, de hecho también se utilizan vierteaguas de cerámicos de 14 cm de longitud con goterón que pese a las muchas juntas al colocarlos no provocan filtraciones si están bien rejuntados'. Ante ello y constatado la falta de imperbealizacion, resulta evidente que no están debidamente rejuntados y con ello resulta evidente la mala ejecución'

En el caso de la cornisa y envolvente de la vivienda, el perito de la demandante concreta que 'respecto de la impermeabilización de los voladizos, se ha realizado tal y como se describe: colocando ' una lámina asfáltica autoprotegida' adherida con material bituminoso. La ejecución no está definida en los presupuestos ni en el proyecto, pero a la vista del resultado es una solución claramente inadecuada. El material bituminoso de adherencia decolora y provoca que el frente del voladizo se manche'. Por su parte el perito de la actora constata igualmente este defecto, señalando que 'el detalle del voladizo se ejecutó tal y como se indica en el plano de proyecto. El plano horizontal formado por el voladizo puede generar problemas de humedades por lo que es conveniente colocar algún tipo de material impermeable de lo proteja (plataformas metálicas, baldosas cerámicas sobre impermeabilizantes) o darle inclinación (como figura en el plano de proyecto), la solución aceptada por el promotor fue la colocación de una lámina asfáltica autoprotegida, solución económica que no evita la escorrentía sobre el frente del voladizo. En cualquier caso se trata de un problema estético que puede solucionarse limpiándolo periódicamente. Manchas de escorrentía en el borde del voladizo'. Esta solución de mera limpieza resulta evidente que no es admisible, debiéndose ejecutar de forma que no medien estos defectos.

En orden a la aplicación de pastón de arena y cemento, para nivelación de la solera interior, en orden a la colocación del parquet, el perito de la demandada concreta que no se ha colocado la capa de autonivelante sobre la solera de forma que quede una superficie perfectamente lisa y nivelada para la posterior correcta colocación del parquet por otra empresa, aludiendo a una incorrecta superficie de apoyo del parquet, calificándolo todo ello de una ejecución defectuosa. Por su parte, el perito de la parte actora concreta que el instalador del parquet no puso ninguna objeción a la nivelación del suelo, pero dado que se constata por el perito de la demandada que 'el parquet, de forma generalizada y en algunas zonas especialmente acusado, presenta movimientos excesivos al caminar por él por la inexistencia de esta unidad de obra contratada que la empresa no ejecutó', hemos también de apreciar una defectuosa instalación.

En el caso de la instalación de la chimenea, ambos peritos aprecian una inadecuada instalación, siendo indiferente como se adquiriera, dado que la empresa actora asumió la instalación.

En relación con la pintura interior, el perito de la demandada concreta que se aprecia 'ejecución poco esmerada, sin proteger las superficies de encuentro entre plano vertical y plano horizontal, no procediendo a terminar, perfilar y acabar conforme corresponde', añadiendo que 'la ejecución poco esmerada es generalizada, y se observa en los encuentros entre paños de distinto color, tal y como se aprecia en las fotografías y es propia de haber pintado sin colocar cinta protectora entre colores como requiere una correcta ejecución'. Por su parte el perito de la parte actora viene a constatar que 'No puede ser cierta la afirmación que se ha aplicado la pintura sin la utilización de cinta protectora en bordes o esquinas', añadiendo que sí que resultaría preciso un repaso de los bordes del parámetro vertical y horizontal. A estos efectos y aun cuando el pintor constate que los últimos repasos de pintura se llevaron a cabo con la presencia en la vivienda de la familia, ha de concluirse que no resulta admisible que tras la obra todavía sean precisas ciertos retoques que no permiten considerar que la ejecución sea correcta, extendiendo esta consideración a la pintura exterior, no siendo tampoco admisible que dado el tiempo transcurrido ya se están produciendo 'desconchones', lo cual evidencia una defectuosa ejecución.

Pasando a referirnos a la carpintería básica interior y exterior,el perito de la demandada señala que se aprecia lo siguiente:

- Carpintería exterior mal falcada. El plano del aluminio no queda en el plano del pladur, habiendo diferencias entre un lado y otro de más de 5 mm.

- Las puertas exterior están igualmente mal falcadas. Hay diferencias de más de 1 cm. entre un lado y otro de la puerta y la placa de pladur. El hueco entre el pladur y el marco de la puerta se ha rellenado con masilla, solución incorrecta y que ya se está desprendiendo.

- Las puertas correderas de 80 cm. de paso libre se han montado en casetos de 70 cm. motivo por el que no se pueden empotrar totalmente. La correcta instalación pasa por cambiar los casetos y ponerlos del tamaño correcto.

- El armario del dormitorio principal está desnivelado. Las puertas correderas se abren solas al estar la guía inclinada. Hay que desmontar el frente del armario y volverlo a colocar correctamente nivelado.

- Todas las puertas interiores están mal colocadas, desaplomadas, mal ajustado, con acabados en los tapajuntas mal ejecutados y medio sueltos. En los tapajuntas hay desaplomados superiores a 2 cm. Hay que desmontar toda la carpintería interior y volver a falcarla.

Asimismo concreta la presencia de detalles de encuentros mal ejecutado ejecutados de tapajuntas, detalle de pérdida de aplomado del tapajuntas, detalle de apertura máxima de puerta corredera en donde se aprecia que el caseto es de inferior tamaño al que debería tener para una puerta de 80 cm, un caseto de las dimensiones adecuadas permite el total empotramiento de la hoja, motivo por el que hay un tirador empotrado en el canto de la hoja de la puerta. El caseto es inadecuado, no tiene las dimensiones acordes con la hoja de la puerta. El hueco entre marco de puerta y panel de pladur está parcialmente rellenado de masilla.

Y señala como solución la de desmontar toda la carpintería interior.

Frente a ello, el perito de la parte actora concreta la inexistencia de desperfectos en la puerta de entrada a la vivienda, pero si en la puertas correderas de 80 cm de paso libre, en que señala que resulta preciso regular el mecanismo de la guía e igualmente concreta que la guía del armario no esta perfectamente nivelada, siendo preciso el desmontaje de cuatro hojas de armario empotrado, reposición y ajuste de guías, como igualmente señala que 'se comprueba que no todas las puertas están mal colocadas ni desplomadas', lo cual implica considerar que algunas de ellas sí lo están.

Ante todo ello resulta evidente la existencia de ciertos defectos de ejecución en la carpintería exterior e interior de la vivienda.

En orden a la instalación eléctrica de baja tensión,el perito de la demandada señala que 'en la liquidación se facturan 30 puntos extra sobre los 71 inicialmente previstos. Realmente hay 89, como ha verificado el perito que suscribe en la inspección realizada, por lo que corresponde cobrar 18 y no 30', así como que 'los mecanismos de la vivienda están, en general mal colocados. No están ajustados al plano de la fachada, o están desnivelados o sueltos'. Y por su parte, el perito de la actora señala que 'se han contado 89 mecanismos /puntos de luz, sin embargo sí que se ha constatado la existencia de una instalación compleja que incluye números puntos conmutados y/o cruzamientos que no se valoran igual'.

Por otra parte se constata por el perito de la parte demandada que la antena receptora de TDT no funciona y que en el caso del portero automático no se ha colocado el sistema 'abre puerta' por lo que no funciona y está incompleto.

En orden a las partidas de suministro e instalación de fontanería, ACS con apoyo solar, saneamiento y sanitarios, el perito de la demandada concreta que no se ha instalado la fosa séptica y la red general de desagües está conectada a la red de alcantarillado, así como que los inodoros no están correctamente fijados al suelo y los platos de ducha tienen una ejecución no admisible. Por su parte, el perito de la actora indica igualmente que no se ha instalado fosa séptica, pero que 'La vivienda, según figura en el proyecto, dispone de una red de saneamiento diferenciando pluviales y fecales hasta llegar a la arqueta de conexión con el alcantarillado municipal que no es separativo. Con toda probabilidad el término fosa séptica incluida en el presupuesto haga referencia a la arqueta en la que se juntan las redes de evacuación de la vivienda con la red municipal y por ello se dispone de una válvula antirretorno'. En este ha de tenerse en cuenta que no se ha llegado a concretar si medio o no acuerdo con la propiedad, concluyendo, en consecuencia, que queda acreditada la ausencia de fosa séptica, no pudiendo extender el incumplimiento a inodoros y plato de ducha.

En orden al fregadero, los testigos han referido a obedecer su forma de instalación a una decisión de la propiedad.

En relación con el suministro e instalación equipo A/A conductos,el perito del demandante constata la falta de instalación de los atenuadores acústicos, de una unidad de Aireador de paso lineal modelo APL-P de la marca EUNAVENT o equivalente, de 3 unidades de boca de extracción construidas en ABS en color blanco, de 7, 63 m. de conducto realizado con tubo helicoidal de chapa galvanizada de 100mm de diámetro y 0. 5/1 mm de espesor, para instalaciones de climatización, ventilación y evacuación de humos, con un incremento sobre el precio del tubo del 30% en concepto de piezas especiales (uniones y accesorios), incluso parte proporcional de tubo flexible para conexión a bocas de extracción, conforme a las especificaciones dispuestas en la norma UNE-EN 12237, totalmente instalado, comprobado y en correcto funcionamiento según DB HS-3 del CTE, de 1, 36 m. de conducto realizado con tubo helicoidal de chapa galvanizada de 125mm de diámetro y 0. 5/1 mm de espesor, para instalaciones de climatización, ventilación y evacuación de humos, con un incremento sobre el precio del tubo del 30% en concepto de piezas especiales (uniones y accesorios), incluso parte proporcional de tubo flexible para conexión a bocas de extracción, conforme a las especificaciones dispuestas en la norma UNE- EN 12237, totalmente instalado, comprobado y en correcto funcionamiento según DB HS-3 del CTE, de 1, 20 m. de conducto realizado con tubo helicoidal de chapa galvanizada de 160 mm de diámetro y 0. 5/1 mm de espesor, para instalaciones de climatización, ventilación y evacuación de humos, con un incremento sobre el precio del tubo del 30% en concepto de piezas especiales (uniones y accesorios), conforme a las especificaciones dispuestas en la norma UNE-EN 12237, totalmente instalado, comprobado y en correcto funcionamiento según DB HS-3 del CTE, de 1 extractor helicocentrífugo de tejado, modelo TH-500/160 de la marca Soler&Palau o equivalente, con base y sombrerete de aluminio, protegidos contra la corrosión por cataforesis y pintura poliéster. Incorporan rejilla antipájaros. El conjunto motor- rodete se extrae fácilmente mediante 2 abrazaderas. Motor monofásico de 2 velocidades, regulable, IP44, Clase B, con protector térmico de rearme automático y rodamientos a bolas de engrase permanente.

Frente a ello, el perito de la actora concreta que 'se comprueba que el sistema de aireadores de las ventanas ha sido sustituido por otro mecanismo incluido en el marco de las ventanas permitiendo la inmisión de aire. Se han dispuesto bocas de salidas en baños y cocina y el sistema de conductos unidos que conectaban los dos baños ha sido sustituido debido a la existencia de una viga de cuelgue que impedía el paso. En su lugar se han colocado un extractor mecánico en cada uno de los baños con salida vertical a la cubierta. Por tanto la vivienda sí dispone de un sistema de ventilación de la vivienda.

Ante ello, resulta evidente que sin perjuicio de contar la vivienda con un sistema de ventilación, no era el previsto y facturado.

En relación con las terrazas,el perito de la demandada aprecia:

'falta de planeidad, cejas entre las piezas; juntas heterogéneas, rejuntado con material inadecuado; cortes de las pieza con útil inadecuado', así como

'contrastados desniveles entre piezas de pavimento, despigmentación del material de rejunte por material inadecuado y eflorescencias salobres por mala dosificación con arena no adecuada'.

Frente a ello, el perito de la actora no aprecia irregularidades, habiendo quedado constatadas en las fotografías y acreditada su existencia en la zona posterior de la vivienda.

En orden al pavimento en el entorno de la piscina, el perito de la demandada señala la comisión de dos errores:

Se han colocado piezas voladas sin apoyo, sin base firme.

El encuentro entre el pavimento perimetral de la piscina y el vaso de la piscina, se ha colocado angular fijado con tornillería de hierro, reconociendo en el acto de la vista no mediar problema alguno de tornillería. Ante ello, el perito de la actora concluye que 'las escaleras disponen de angulares de acero inoxidable en el encuentro entre huella y contrahuella, ninguno de los cuales está suelto y los considero una solución perfectamente válida. Si bien es cierto que conseguir una escalera con una superficie continua entre piezas de huella y tabica presentaría un mejor acabado también es cierto que ello supondría mecanizar las piezas, coste que según manifiesta la constructora no quiso abonar el promotor'. Ante ello, no cabe considerar incumplimiento alguno al respecto.

En relación con el paellero,el perito de la demandada apreciaque terminado hace 10 meses y según se aprecia, apenas utilizado, presenta los siguientes defectos:

Fisuración generalizada en el entorno de la campana y lafábrica trasera sin enfoscar ni pintar. El perito de la actora concreta la necesidad de su reparación, lo cual evidencia su indebida ejecución.

Finalmente se constatan otrostrabajos pendientes de ejecucióncual es queun camión a la parcela, derribó un trozo de valla que soporta la puerta del acceso de vehículos afectando tanto a la puerta como a la zona donde está la hornacina de los contadores de esta vivienda y de la colindante. Frente a ello, el perito de la actora concreta la debida ejecución de la valla y la inexistencia de cables sueltos, no habiendo quedado acreditado que no sea así.

Como ya hemos expresado, por la parte demandada se sostiene que se ha producido un cumplimiento defectuoso por la parte actora y el examen de las distintas partidas más arriba enumeradas así lo acredita, en base al antes citado artículo 217LEC, siendo de destacar que incluso el propio perito aportado por la actora constata estos efectos, aun cuando la valoración para su reparación resulte muy reducida.

No se ha cumplido adecuadamente por la demandante y si bien es cierto que no hacen inservible la vivienda para el uso, no es menos cierto que se considera que las obras no se han ejecutado en debida forma, siendo innumerables los defectos de ejecución apreciada dos y constatados. Por todo ello, procede estimar la excepción denominada exceptio non rite adimpleti contractusal no haberse cumplido el contrato adecuadamente, procediendo a la desestimación de la demanda

CUARTO. -Sentado lo anterior la parte demandada ha venido a formular demanda reconvencional en la que se viene a solicitar la condena a la parte actora, ahora reconvenida a resarcirla en la suma de 53.047 euros, acordado la reparación por equivalencia, reduciendo del importe total de las obras la citada cantidad. En este sentido y volviendo nuevamente al análisis de los informes periciales obrantes en autos y las distintas partidas computadas, ha de tenerse en cuenta que el perito de la parte actora viene a ofrecer una serie de valoraciones o cuantificaciones en la reparación que resultan excesivamente reducidas y haciendo propias las manifestaciones de la parte demandada y la propia realidad social son cantidades que ni siquiera permitirían que se procediese a acudir a valorar las reparaciones a efectuar. Según tiene declarado la jurisprudencia, la apreciación de la prueba pericial no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica ( artículo 348LEC), lo cual supone una libre apreciación por el Juez según su prudente criterio ( Sentencias de 7 enero 1991, de 13 de noviembre de 2001 y 29 de junio de 2015). Por otro lado, es reiterada la jurisprudencia que señala que, cuando las posturas de las partes se encuentran amparadas por sendos informes periciales que mantienen conclusiones discrepantes sobre puntos o extremos trascendentes para la resolución de la Litis, como ocurre en el caso que nos ocupa, deben tenerse en cuenta determinados factores, como es el caso de las manifestaciones de los peritos al aclarar su informe en el acto de la vista o el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1. 995) y la competencia profesional de los peritos y las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1. 997). Pues bien; examinados los informes aportados por las partes y las aclaraciones vertidas por su autores en el acto del juicio, no cabe sino considerar que es el informe elaborado por el perito de la parte demandada con las valoraciones por el mismo efectuadas el que ha de ser acogido, excluyendo todo lo relativo a la piscina y el pilar y hornacina y a los inodoros, plato de ducha y colocación del fregadero. A estos efectos, procedería descontar las siguientes partidas al no haber sido debidamente efectuadas, concretadas en el informe pericial en los siguientes términos:

- Demolición y desescombro 826, 10 euros

- Obra rehabilitación 17. 813, 84 euros

- Aplicación pintura interior y exterior 2. 260, 78 euros

- Instalación de carpintería básica interior y exterior 11. 349, 25 euros

- Instalación eléctrica de baja tensión 1. 090, 25 euros

- Fosa séptica: 600 euros

- Suministro e instalación equipo de A7A conductos 1.760, 00 euros

-Terrazas 4.240,12 euros

- Paellero 2.380,76 euros

e ello, resultando el total de 42. 321, 10 euros, procede la estimación parcial de la demanda reconvencional, debiendo la parte actora resarcir a la demandada en esta suma por los incumplimientos en la ejecución de las obras, acordando la reparación por equivalencia, reduciendo del importe total de las obras la citada cantidad

QUINTO. -Dada la estimación parcial de la demanda y de la demanda reconvencional, cada parte abonara sus costas, y las comunes por mitad al amparo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

TERCERO. -El primer motivo del recurso postula un error en la valoración de las distintas partidas estimadas.

Sabiendo que como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* ' SEXTO. - Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorioobrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probadospor éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la pruebase realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebaspracticadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y con mayor énfasis en la nueva L. E. C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la pruebapracticada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la pruebao, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la pruebapor el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba(cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC. S. 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebasque han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebasque la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la pruebapracticada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la pruebasólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la pruebarealizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ). '

CUARTO. -Sabiendo que lavaloración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17 de julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991).

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio1992 y 10 de noviembre de 1994).

Habiéndose practicado en las actuaciones dos pruebas periciales, a instancia de la parte demandada reconviniente el dictamen emitido por DON Justino (Folios 19 y siguientes Tomo II)/más ampliación.

Y a instancia de la parte demandante-reconvenida, el dictamen emitido por DON Manuel (folios 199 a 226 Tomo III) más la ampliación.

Y sabiendo que las testificales practicadas deben ser valoradas siguiendo los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005, hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO. - Conforme dispone laLEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar lacredibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

1Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

2Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

3La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

4Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

5El resultado del resto de las pruebas.

6Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

7No está sujeta a reglas legales de valoración.

8El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba. '

QUINTO. -A partir de las anteriores consideraciones jurídicas y ante la pretensión revocatoria que postula la parte demandante-reconvenida, debemos resolver:

- En primer lugar -PARTIDA POR DESESCOMBRO Y DEMOLICIONES- y en concreto se fija la cantidad de 826,10 euros.

Ciertamente la testifical de los Sres. Domingo, Elias y Emilio manifiestan que se quedaron cierto número de piedras blancas que no son residuos; respecto de la raíz del pino, aun cuando se diga que lo dejaron a instancia del propietario, lo cierto es que de la factura consta que se retiró posteriormente por un tercero. Por ello solamente estimamos el importe de 254, 10 euros.

- En segundo lugar -PARTIDA 2-

1) FALSOS TECHOS DE LOS CUARTOS DE BAÑO. -. Frente a lo dicho por el perito de la demandada, existencia de mala ejecución, el perito de la parte apelante-reconvenida (folio8 de su informe) y a pesar de justificar la existencia de huecos, sí que fija una determinada superficie para ejecutar, resultando coherente y creíble al perito de la demandada. Por lo que se desestima esta impugnación.

2) PLACAS DE FALSO TECHO. El defecto se centra en la falta o no de alambres suficientes.

Del informe del perito de la demandada se observa que faltan tirantes. En el informe de la parte apelante-demandante sólo se observa uno, por lo que consideramos y apreciamos que la juzgadora de instancia ha valorado adecuadamente, existiendo un incumplimiento contractual por la parte apelante. Procede confirmar dicha partida.

3) SALÓN COMEDOR Y LA COCINA.

Entre las manifestaciones del perito de la demandada dice 'En el salón comedor y en la cocina se aprecian las juntas entre placas de forma excesivamente acusada'y el perito de la parte apelante que solo aprecia en el comedor no así en la cocina y fija que 'la reparación no requiere el lijado de la totalidad del techo', procede confirmar lo resuelto en la sentencia apelada.

4) PARTIDA DE LOS VENTALES.-

El perito de la demandada habla de mala ejecución, de poner piedra artificial y no caliza.

El perito de la demandante habla que se ha puesto piedra caliza.

La solución del perito de la demandada, estimado por la juez, es que la solución se concreto en:

'- Desmontar alfeizares colocados. 50. - €/alfeizar x 9 = 450. - €

- Descontar el importe del alfeizar no colocado: 144. - €

- Colocar alfeizares. 9 x 144 = 1. 296. - €

- Repasos en pintura exterior. 250. - €

Total a descontar: 2. 140. - €. 2. 354. - € IVA incluido. '

Sin embargo, solo aporta dos fotografías que, como dice la apelante, es de otra edificación que no entraba en el presupuesto. Las ventanas de la casa todas tienen rejas.

Procede estimar la impugnación formulada y resolver que no procede descontar el importe de 2.354 euros.

5) CORNISA Y ENVOLVENTE.

Debemos mantener la valoración que realizada la juzgadora de instancia cuando resultan mas creíbles y razonadas las manifestaciones del perito de la demandada.

Respecto a la partida relativa al envolvente por la colocación del parquet, dado que no consta acreditado que la empresa que se encargó de colocar el parquet mostrara su oposición y cuando se manifestó por la arquitecta, manifestó 'que si no hubiera colocado la empresa no hubiera actuado'. La partida del envolvente debe ser desestimada de la indemnización.

6) CHIMENEA.

En cuanto a la instalación de la chimenea. Ambos peritos sí coinciden que el tema es la forma de solucionarlo. Confirmar la decisión de la juzgadora de instancia.

En tercer lugar, PARTIDA TRES:PINTURA INTERIOR Y EXTERIOR.

Se alega que a tenor de las fotografías aportadas como documento nº uno, adjunto al escrito de contestación a la reconvención, tomadas durante la ejecución de la obra, no se aprecian tales desperfectos.

Es cierto que la pintura está mal terminada y, por tanto, deberemos confirmar la decisión de la juzgadora de instancia.

En cuarto lugar, PARTIDA CUATRO: CARPINTERÍA BÁSICA INTERIOR Y EXTERIOR.

Se alega que las fotografías aportadas justifican que iba azulejo y después se cambió, así dijo el perito de la demandante que estaba en el proyecto, desconociendo este hecho el perito de la demandada. Sin embargo, dicha cuestión no deja de ser mínima a tenor de que sí ha quedado acreditada la mala ejecución de la carpintería

En quinto lugar, PARTIDA INSTALACIÓN ELÉCTRICA BAJA TENSIÓN.

Se trata de los puntos de luz respecto a lo que debemos estar al dictamen del perito de la demandada.

En cuanto a la TDT y al problema del portero automático debemos desestimar la impugnación realizada, dado que del dictamen del perito del demandado, lo cierto es que no funciona la TV así como no se ha colocado el sistema 'abre puerta'. Ninguna prueba en contrario ha acreditado la parte apelante.

En sexto lugar PARTIDA 6: INSTALACIÓN FONTANERÍA, ACS CON APOYO SOLAR, SANEAMIENTO Y SANITARIOS

Queda acreditado que no se puso fosa séptica pero se incurrió en un error en la designación. Lo ejecutado equivale a fosa séptica. Hay que detraer el importe de 600 eurosen relación con la fosa séptica.

En séptimo lugar, PARTIDA SIETE: SUMINISTRO E INSTALACIÓN EQUIPO A/A CONDUCTOS.

Dado que consta la vivienda con un sistema de ventilación, aun cuando no fuera el previsto, procede estimar dicha impugnación y detraer el importe de 1.760 euros.

En octavo lugar, PARTIDA DIEZ: TERRAZAS.

La juzgadora de instancia aprecia irregularidades en la zona posterior de la vivienda.

La terraza de la parte posterior -fotografías de la demandada- se aprecia mal acabada, por lo que deberemos desestimar la impugnación.

En noveno lugar, PARTIDA DOCE: PAELLERO.

Se aprecia por la juzgadora de instancia necesidad de reparación, sin embargo, no ha quedado acreditado que tal necesidad de reparación hubiera sido requerida al momento de la entrega de la obra, momento en que debió abonarse el precio, tal y como dispone el art. 1599 del Código Civil.

Pueden surgir grietas, pero no al año. No ha quedado acreditado mal uso, por lo que dicha partida debe confirmarse.

SEXTO. -El segundo motivo del recurso se sustenta en la alegación de que por la parte demandada-reconviniente, Sr. Anselmo no se formuló la correspondiente denuncia en el momento de la recepción de la obra y no un año después, puesto que la plenitud de la recepción de la obra sin reservas produce liberación definitiva para el contratista.

Cierto el contenido del artículo 6-1-2 d) y 4 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación cuando establecen:

'1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:....

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados

Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.

En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito. '

Sin embargo, la parte apelante demandante no puede obviar lo establecido en el artículo 6-5 LOE cuando dice:

'5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior. '

Así como con lo establecido en el artículo 17 regulador de la Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación.Y del artículo 18 regulador de los plazos de prescripción de las acciones.

El motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO. -El tercer motivo del recurso alega la incongruencia omisiva sustentada en que si esta parte reclama la cantidad de 55.456,02 por el precio restante de las obras no abonado por el demandado y de dicha cantidad se reducen 42.321,10 euros, quedaría pendiente de pago el importe de 13.124,92 euros. Conllevando una estimación parcial de la demanda.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales, el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la 'causa petendi' o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS. , por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 1989 5777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia 'extra petita' y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el 'petitum', concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 19993145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

El motivo debe ser estimado al apreciar que ciertamente de la propia fundamentación de la sentencia cabe entender que se ha estimado parcialmente la demanda en tanto en cuanto la propia sentencia establece:

'...resultando el total de 42.321,10 euros, procede la estimación parcial de la demanda reconvencional, debiendo la parte actora resarcir a la demandada en esta suma por los incumplimientos en la ejecución de las obras, acordando la reparación por equivalencia,reduciendo del importe total de las obras la citada cantidad'.

Como segunda alegación, postula la indebida aplicación de la regla de la reparación in natura y el carácter subsidiario del cumplimiento por equivalencia sustentada en que debería atender a la regla general fijada por el Tribunal Supremo de la reparación in natura y el carácter subsidiario del cumplimiento por equivalencia.

De un estudio detallado del escrito de reconvención en el que la parte concreto el suplico en que:

'... con estimación íntegra de la demanda reconvencional por esta parte interpuesta, condene a la mercantil 'INSTALACIONES BLANCONAVARRO S. L. 'a resarcir a mi representada por los incumplimientos en la ejecución de las obras por importe de 53. 047, 00 €, acordando la reparación por equivalencia, reduciendo del importe total de las obras, la citada cantidad, todo ello con expresa condena en costas. '

No consideramos que deba prosperar el motivo esgrimido en cuanto que no nos encontramos ante defectos de ejecución que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparaciónin natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979) . Y como establece, entre otras la SAP, Civil sección 9 del 17 de septiembre de 2019 ( ROJ: SAP A 3339/2019- ECLI:ES:APA:2019:3339 Sentencia: 436/2019Recurso: 1146/2018 Ponente: MARCOS DE ALBA Y VEGA:

'SÉPTIMO. - Reparación in natura e indemnización subsidiaria .

En la demanda presentada, como ha quedado expuesto, se opta por la reparación material de los daños como petición principal y, subsidiariamente, por una indemnización pecuniaria que se concreta en el suplico (cumplimiento por equivalencia).

La reparación 'in natura' consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso.

Por contra, la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del 'id quod interest'.

La jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la 'restitutio in integrum' sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ).

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación 'in natura'.

Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007, reiterandolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013, que: 'Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil- reparación 'in natura'- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 ). '

OCTAVO. -La parte apelada-demandada-reconviniente-impugnante postula que se revoque parcialmente la sentencia, en cuanto que sean estimados ciertos defectos de ejecución de obra que quedaron acreditados fundado en un error en la valoración de la prueba.

Dando por reproducidos en este Fundamento de Derecho lo relativo a las consideraciones jurídicas de valoración de la prueba, y los criterios de valoración de la prueba pericial y testifical entramos a conocer de los concretos motivos impugnatorios:

En primer lugar y respecto a la Partida 13 que engloba la piscina y la depuradora y en relación con las deficiencias de la piscina quedó acreditado del informe pericial, parte demandada, la defectuosa ejecución, fijándose en el mismo como total partida 13: 3.206,42. - €. 3.879,77 IVA incluido. Procede su estimación.

En segundo lugar, respecto a la alegación de la existencia de cableado exterior hornacina como consecuencia de la colisión de un camión contra la hornacina, se desestima, pues aun cuando el perito de la demandada manifiesta lo que le dijo el propietario pero sin que quede constancia de la existencia de dichos cables, cuando del informe del perito de la actora está perfectamente la misma.

En tercer lugar, respecto de la instalación de la fontanería de la vivienda, consta acreditado que ha facturado dos platos de ducha prefabricados que no se han colocado, colocando solamente en su lugar, azulejos en el suelo con una deficiente ejecución, que sí han sido facturados,

Procede desestimar dicha pretensión cuando existe aplicado un descuento en esta partida del 100%.

En cuarto lugar, solicita que la sentencia no ha tenido que ver en el perjuicio sufrido por el demandado reconviniente como consecuencia de la fuga de agua causada por la rotura de dos tuberías defectuosamente ejecutadas, que fue puesta de manifiesto mediante escrito de 12/02/2020.

Es cierto que se produjo la fuga de agua y que compareció el fontanero, que la arregló, como testigo, pero no sabemos a que se debe la causa. No procede su estimación

Y, en quinto lugar, en relación con la tabiquería interior de Pladur, ha quedado acreditado, pese a que la Sentencia no se pronuncie al respecto, que los trabajos ejecutados no se corresponden con los trabajos facturados. Se postula un importe de 2.737 euros según dictamen del Sr. Justino.

A tenor de la prueba testifical de las arquitectas, así como de la aparejadora, quedó acreditada la colocación de placas de pladur, quedando justificado su cambio.

NOVENO . -En consecuencia, ante la reclamación por la entidad actora del importe de 55.456, 02 euros se ha resuelto en virtud de la estimación parcial del recurso de apelación y estimación parcial de la impugnación que el importe por ejecución defectuosa asciende a 39.983,87 euros, la consecuencia debe ser que la parte demandada reconviniente debe abonar la entidad actora la cantidad de 15.472,15 euros.

DÉCIMO -En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales ni por el recurso de apelación ni por la formulación de la impugnación debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia, estimada parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención, cada parte abonará las causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.

UNDÉCIMO .-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL INSTALACIONES BLANCO NAVARRO SL.

2º) Estimar parcialmente la impugnación formulada por DON Anselmo.

3º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2020 y, por ello:

ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL ENTIDAD MERCANTIL INSTALACIONES BLANCO NAVARRO SL Y ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR DON Anselmo,

SE CONDENA A DON Anselmo A ABONAR A LA ENTIDAD MERCANTIL ACTORA LA CANTIDAD DE QUINCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS DE EURO (15.472,15 EUROS) DE PRINCIPAL, MÁS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACIÓN JUDICIAL HASTA SU PAGO.

4º) En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

5º) Con devolución del depósito a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.