Sentencia CIVIL Nº 312/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 132/2021 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00312/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2019 0019510

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000542 /2019

Recurrente: BUILDY S L

Procurador: PASCUAL GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

Abogado: RAQUEL FRANCO LOZANO

Recurrido: AXA SEGUROS GENERALES SA, ABN PIPE SYSTEMS

Procurador: MARTA DIAZ AMOR, ELENA DE MIRANDA OSSET

Abogado: CONCEPCION ALVAREZ RODIL, IGNACIO PINTOS CLAPES

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 312/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 132/2021,interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 542/2019, seguido entre partes: Como APELANTE:BUILDY S.L., representada por el Procurador Sr. GANTES DE BOADO GONZALEZ MORATO; como APELADOS:AXA SEGUROS GENERALES SA,representado por la Procuradora Sra. DIAZ AMOR, ABN PIPE SYS TEMS S.L.,representada por la procuradora Sra. MIRANDA OSSET. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de A Coruña, con fecha 21 de diciembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Gantes Boado, en nombre y representación de BUILDY SL contra ABN PIPE SYSTEMS SLU y AXA GLOBAL DIRECT SEGUROS Y REASEGUROS y, en consecuencia, las absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BUILDY SL que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de septiembre de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de A Coruña, de fecha 22 de diciembre de 2020, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de Buildy S.L. contra ABN Pipe Systems S.L.U y Axa Global Direct Seguros y Reaseguros, absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Atendiendo a la aclaración realizada en la Audiencia Previa por la actora a instancia de esta Magistrada, dada la excepción procesal de defecto legal en la demanda planteado por las codemandadas, la única acción ejercitada es la de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del CC, constituyendo, pues, objeto de la presente Litis si las tuberías fabricadas por la entidad ABN e instaladas en la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 de Madrid por la mercantil Buildy a medio de los subcontratistas Hermanos Gómez y Joaquín que las adquirió de la entidad distribuidora BF eran defectuosas y debe por ello indemnizar aquella entidad demandada en la suma de 23.570,80 euros, importe correspondiente a la reposición de dichas tuberías; igualmente debemos resolver sobre si ello quedaría amparado por la póliza de responsabilidad civil suscrito con la entidad aseguradora AXA.

La postura de la actora se ampara, en esencia, en considerar que las tuberías instaladas a inicios de 2013 por Joaquín , subcontratado por Hermanos Gómez Rehabilitación SL, a su vez subcontratadas por la actora, en la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM001 de Madrid, fueron fabricadas por ABN y suministradas por la compañía BF , y resultaron defectuosas lo que se constató cinco años después de su instalación, concretamente a principios de 2018, habiendo asumido la actora el coste de reposición de dichas tuberías que ascendió a la suma de 23.570,80 euros.

La demandada ABN PIPE SYSTEMS, niega la existencia de defectos en las tuberías en el momento del suministro entendiendo que se había roto la cadena de custodia desconociendo la actuación o trato del material por parte de los intermediarios, encargados de su almacenamiento y posterior suministro, durante el tiempo que media desde el suministro a la distribuidora hasta la entrega en la obra, entendiendo que bien por su almacenamiento inadecuado, bien por influencia de variables ambientales el defecto puede ser imputable a otros agentes intervinientes en la obra que custodiaron el producto.

Afirma igualmente que con arreglo a las periciales practicadas, incluida la pericial de la actora, las tuberías presentaban degradación thermo oxidativa por lo que entiende que ha habido un incorrecto mantenimiento.

Por la demandada AXA, se opone falta de cobertura de la póliza en cuanto la misma cubre la Responsabilidad civil por los daños causados a terceros por el producto pero no los ocasionados en el producto mismo, la falta de responsabilidad de su asegurado y la falta de legitimación activa o pluspetición por cuanto solo determinadas facturas fueron abonadas por la actora de las que el IVA puede ser repercutido y debe ser descontado, que cuantifica en 6.267,80 EUROS y sin IVA: 4.880 EUROS.'

'Segundo: De la documental obrante en autos y los hechos reconocidos por las partes en sus escritos de alegaciones hemos de considerar como hechos probados los siguientes:

El día 5 de febrero de 2013 Buildy S.L, suscribió contrato privado de Obra con la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 de Madrid, cuyo objeto era la rehabilitación del edificio, en lo que aquí interesa, la instalación de fontanería en la referida finca.

BUILDY S.L. subcontrato dichos trabajos con la entidad HERMANOS GÓMEZ REHABILITACIONES S.L, subcontratando esta a su vez a Joaquín, quien adquirió de la COMPAÑÍA BF DE COMERCIO el material empleado en las tuberías utilizadas, denominado PP RCT (Polipropileno copolímero random intensificado con una estructura cristalina y mejorado con resistencia a la temperatura) + microfibras cuyo fabricante era la aquí demandada ABN PIPE SYSTEMS S.L, suministrado al proveedor del material en dicha obra.

Transcurridos cinco años de la instalación, concretamente a principios de 2018, se detectó un fallo en las tuberías que conducían el agua caliente y el retorno, ante la negativa de la demandada a hacer frente al mismo, la actora y el resto de intervinientes en la obra han asumido el coste de la reparación teniendo que cambiar el material empleado en las tuberías en su totalidad, 23.570,80€.

El perito de la actora, D. Raúl, tras haber analizado con el laboratorio Adiquímica el contenido del agua que transcurría por las tuberías determinó que del análisis de la muestra de agua extraída no se obtuvo ningún producto que pudiera haber dañado las tuberías. Entiende que los deterioros que muestran las tuberías pueden haberse originado sólo por dos causas: 1. Por tratarse de un material defectuoso y 2. Por haber sido agredido por un agente químico. El referido informe también indica que el fallo en el producto puede deberse al uso incorrecto del mismo previamente al suministro: condiciones de almacenamiento inadecuadas, influencia de variables ambientales.

Concluye dicho perito: "A la vista de todo lo anteriormente expuesto, nos encontramos y, para resumir, con las siguientes circunstancias:

Los tubos de PPR instalados en AVENIDA000 nº NUM000, presentan un importante deterioro de degradación oxidativa menos de 4 años después de ser instalados.

El agua analizada que transportan no presenta índices elevados de salinidad, cloro ni un pH desviado.

El aire en Madrid no tiene ninguna característica sospechosa de atacar a un material tan resistente como el PPR, ni se ha producido en este tiempo ninguna lluvia ácida ni grandes heladas.

Están descritos numerosos motivos por los que un lote de conductos puede ser defectuoso, incluido la falta de ciertas medidas a la hora de conformarlo a altas temperaturas.

VI. CONCLUSION FINAL.

Dado lo expuesto en el resumen anterior, de una forma absolutamente objetiva y según una lógica evidente, el único motivo que considero posible para la rápida degradación de las tuberías de PPR en cuestión, es un defecto de fabricación, de los muchos posibles descritos."

Los productos fabricados por ABN tienen una garantía de diez años y cuentan con Certificaciones de control de la empresa AENOR, como es de ver de la garantía aportada como doc 18 de la demanda. Dichas certificaciones permiten garantizar que el producto sale de fábrica con las máximas garantías de calidad y de seguridad.

Cuando la actora informó a ABN del problema, esta acudió al edificio sito en AVENIDA000 NUM000, 28028 de Madrid, abrió un parte de incidencias para determinar la causa de dichos fallos. El técnico de ABN tomó una serie de fotografías de la tubería, del techo de cuarto de calderas en las que se observan tubos de cobre con Gebo, unos de hace tiempo y otros recién puestos, de modo que la degradación no solo afectó a las tuberías fabricadas por ABN, sino que también a los tubos de cobre, de ahí la colocación de los gebos en los mismos.

Posteriormente elaboró un informe técnico a partir de las muestras recibidas de la tubería ECO SIS CT FASER serie 4, diámetro 50 mm, la cual fue empleada en la obra realizada en la AVENIDA000 NUM000, Madrid. En el referido informe ABN PIPE SYSTEMS indica que en las tuberías se aprecian las típicas grietas de una degradación thermo-oxidativo.

La muestra del tubo presenta una capa interna totalmente degradada por ranuras y surcos. Mediante un análisis microscópico se han apreciado grietas quebradizas. La propagación de las grietas va desde la capa interna del tubo hasta el exterior del tubo, provocando las fugas de agua.

Este comportamiento, indica el informe, puede estar provocado por la clorificación o por otras sustancias oxidantes del flujo transportado por la tubería. La degradación significativa de los estabilizadores y las grietas de la materia resultante tienen su origen en los aditivos del flujo (agua potable) transportado. Estas sustancias son normalmente para desinfectar el agua potable y el sistema de tuberías. Estas sustancias sobre la tubería dañada no siempre se pueden apreciar, ya que suelen ser utilizas de forma temporal y desarrollan su efecto nocivo más tarde. El material de PP R CT sólo es parcialmente resistente a medios oxidantes.

El informe concluye que los daños apreciados en las tuberías no se deben a un defecto de fabricación en el producto.

El 20 de abril de 2018 ABN acudió a una reunión que tiene lugar en las instalaciones de la COMPAÑÍA BF DE COMERCIO a la que también asisten los restantes intervinientes en la referida obra de la AVENIDA000, NUM002, Madrid, en concreto acuden: el Sr. Santiago, en representación de la compañía distribuidora BF DE COMERCIO, el Sr. Joaquín, en representación de la empresa instaladora, el Sr. Eulalio, en representación de BUILDY, un representante de la comunidad de propietarios y el Sr. Feliciano por ABN PIPE SYSTEMS .

En dicha reunión Sr. Joaquín y Sr. Eulalio de BUILDY proponen realizar un presupuesto que incluya los costes de la reparación a efectos de darle forma a cómo abordar el asunto. Una vez recibido el presupuesto Sr. Joaquín y Sr. Eulalio proponen afrontar proporcionalmente a partes iguales los costes de la reparación, a lo que se opuso la demandada por entender que no existía un defecto de fabricación, posición que reitera con posterioridad.

ABN PIPE SYSTEMS procedió a dar parte de la referida reclamación a su compañía aseguradora, AXA SEGUROS GENERALES, S.A., con la que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil. Dicha compañía elaboró un informe pericial a partir del informe técnico elaborado por ABN PIPES SYSTEMS.

En dicho informe se recoge que el fallo en las conducciones se habría detectado en los primeros meses del año 2018, en forma de fugas en las líneas horizontales de agua caliente. Estas fugas fueron subsanándose paulatinamente con gebos metálicos, reproduciéndose de forma continuada en otros tramos de conducciones, motivo por el cual se acordó la sustitución completa de las conducciones al considerarse que el producto era defectuoso. Asimismo, se concluye que la causa de siniestro se encontraría no por un defecto de fabricación de las tuberías sino por un desgaste paulatino de las conducciones instaladas en el inmueble a consecuencia de la presencia de elementos oxidantes en el flujo en algún momento de su utilización.

Que el informe de la actora determina que el deterioro visible es conocido como degradación oxidativa, lo cual vienen a coincidir con lo dispuesto en el informe técnico elaborado por ABN PIPE SYSTEMS que en cuanto a la descripción del fallo indica que: se observan las típicas grietas de una oxidación thermo oxidativo.

Respecto a la posibilidad de que por dichas tuberías hubiese discurrido algún elemento que causase oxidación química, el informe indica que de los resultados obtenidos a partir de las muestras de agua tomadas y enviadas al laboratorio ADQUÍMICA para su posterior análisis revelan que la muestra no presenta niveles de salinidad elevados, 'no habiendo ningún parámetro desviado en exceso'.

Lo anterior no contradice el informe técnico elaborado en su día por la demandada, el cual indica que la causa de la degradación prematura de las tuberías pudo deberse a la utilización temporal de aditivos, cloro u otras sustancias oxidantes, por ejemplo, para desinfectar el agua potable y el sistema de tuberías.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el paso de esas sustancias sería puntual, es perfectamente posible que los componentes presentes en el agua analizada sean los habituales en el agua potable, pues la presencia de agentes químicos en el agua potable habría sido ocasional con motivo, por ejemplo, de una desinfección.

De la declaración del gerente de la empresa de mantenimiento de la sala de calderas de la Comunidad de Propietarios, sr. Javier se constata que se realiza la revisión de los equipos una vez al mes para lo cual solo utilizan agua, que ellos colocaron los gebos por fugas en las tubería de cobre, y que su empresa no realiza labores de desinfección, a las que no está obligada la Comunidad, y que de hacerse lo llevan a cabo empresas autorizadas por el Ministerio de Sanidad.'

'Tercero: La primera cuestión que se nos plantea es la adecuación de la acción ejercitada. En efecto, no se está reclamando a una entidad ajena o 'tercero' los daños o perjuicios ocasionados a otro por culpa o negligencia, sino a la fabricante de determinados productos por las deficiencias que los mismos presentaban, el título de imputación es la responsabilidad del fabricante de las tuberías instaladas. Si bien hemos de partir del principio de relatividad de los contratos lo cierto es que nos movemos en el marco de una relación contractual, la habilidad o idoneidad de unos productos para una determinada instalación. Para la responsabilidad contractual, el artículo 1101 del Código Civil, ante el incumplimiento o contravención de la obligación, imputa la obligación de indemnizar; para la responsabilidad aquiliana, el artículo 1902 del mismo Código, sobre el presupuesto del 'daño a otro' por una conducta negligente, impone el deber jurídico de reparar el daño causado.

En el caso de autos, ABN no vendió las tuberías a Buildy, en consecuencia, aparentemente, el razonamiento más directo llevaría a entender que la responsabilidad de ABNI frente a Buildy es no-contractual. No obstante, la jurisprudencia ha resuelto un supuesto sustancialmente idéntico y califica la naturaleza de la acción como contractual.

Podemos traer a colación la SAP Madrid de 22/11/2017 que dice en sus Fundamentos "II RELACIÓN ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA NO-CONTRACTUAL ......"

"......13.C) Distinción entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual. - Dentro de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, como summa divisi o, se distingue la responsabilidad que es por título 'contractual' de la 'no-contractual' (o extracontractual o aquiliana o delictual). Para la responsabilidad contractual, el artículo 1101 del Código Civil , ante el incumplimiento o contravención de la obligación, imputa la obligación de indemnizar; para la responsabilidad aquiliana , el artículo 1902 del mismo Código , sobre el presupuesto del 'daño a otro' por una conducta negligente, impone el deber jurídico de reparar el daño causado.

14. El Tribunal Supremo tiene declarado: 'La responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren [i] un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC - y [ii] otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-' ( SSTS 1ª 1129/2007, 31.10 ; 1135/2008, 22.12 ; 135/2009, 4.3 ; 355/2009, 27.5 y 251/2014, 30.5 ). En la responsabilidad contractual, el contrato debe vincular al responsable con la víctima, lo que es consecuencia del principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC).

15. La responsabilidad no-contractual es general frente a la especial contractual. (a) La responsabilidad extracontractual pura se presenta ante la ausencia absoluta de contrato entre el damnator y el perjudicado; son los accidentes azarosos entre extraños, sin otro nexo que el propio evento dañoso. (b) La responsabilidad es también aquiliana en el supuesto de contrato irrelevante, esto es, cuando, aun existiendo contrato, la conducta dañosa es ajena a la 'rigurosa órbita de lo pactado' y al normal desarrollo del contenido negocial -los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin un contrato-. En general, 'es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo' ( SSTS 1ª cit. 1135/2008 , 135/2009 , 355/2009 y 251/2014 )....."

".......17.D) Doctrina de la unidad de culpa .- La apelante invoca la doctrina de la unidad de culpa, que sostiene la inutilidad de la distinción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual pues lo relevante, en esta tesis, es si el perjudicado tiene derecho al resarcimiento. Por consiguiente, deviene irrelevante cómo se haya planteado la demanda para obtener la indemnización a la que se dice tener derecho. Con ello, la apelante combate la ratio decidendi de la Sentencia recurrida por la que SAVA dispone de una acción contractual y no extracontractual frente a Jenbacher, no formulada, desestimando por ello la demanda......"

".....20. Respecto a la relación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, las tesis son varias.

21 a) Tesis del concurso de normas. - El concurso de normas o de leyes (Gesetzkonkurrenz) supone que una norma precluye la aplicación de otra. Distinto es el caso de la llamada concurrencia aparente, donde la inteligencia de los preceptos deviene en la aplicación de una norma prevalente. En un concurso de normas (p. ej. arts. 1101 y 1902 CC) ambas sirven para fundamentar, de modo diverso, un mismo derecho (como el derecho a la indemnización).

22. En ocasiones, un mismo hecho (supuesto fáctico) vulnera el contenido contractual y también el mandato de no dañar a otro (alteran non lædere [Dig. 1.1.10.1]), positivizado lacónicamente en la cláusula general del artículo 1902 del Código Civil. La unidad de supuesto de hecho suele apreciarse en los casos de desarrollo anormal del contrato cuando, apartando la manida expresión de la 'rigurosa órbita de lo pactado', se integra lo estipulado con deberes contractuales accesorios (ex art. 1258 CC; v. SSTS 1ª 931/2001, 17.10; 1193/2004, 20.12; 1014/2006, 23.10 y 1085/2008, 24.11). Estos deberes suelen clasificarse en deberes fiduciarios (o de lealtad), incluyendo los de confidencialidad, deberes de custodia (o protección) de un determinado bien jurídico, deberes de aseguramiento (o de dominio) de fuentes de peligro y, también, deberes de evitación de daños fácilmente evitables.

23. Además, la jurisprudencia reciente muestra una visión restrictiva de la posibilidad de concurso de normas entre la responsabilidad contractual y la no- contractual o, en otras palabras, en la mayoría de supuestos limítrofes el concurso es solo aparente. 'Este principio, llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil, sólo es aplicable en supuestos de existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección' ( SSTS 1ª 355/2009, 27.5; sim. 1135/2008, 22.12; 135/2009, 4.3 y 251/2014, 30.5). Conforme a esta última visión jurisprudencial, el ámbito específico al que se ciñe la aplicación de la teoría de la unidad de la culpa civil no abarca los daños por lucro cesante empresarial aquí reclamados.

24 b) Tesis del concurso de pretensiones. - La otra tesis sobre la relación entre la responsabilidad contractual y no-contractual es la del concurso de acciones (o pretensiones [ Anspruchskonkurrenz]).

25. Dentro de esta tesis, se observan líneas jurisprudenciales flexibilizadoras razonando, sin rígidos nominalismos (editio actionis), que las acciones son acumulables (acumulación pro tanto ) o que, incluso si la acumulación fuera alternativa, la opción del perjudicado no vincula la congruencia de la sentencia por gracia del principio iura novit curia. Se 'admite que la acción por responsabilidad contractual y la acción extracontractual frente a quien causa un daño antijurídico tienen carácter compatible, de tal suerte que el perjudicado puede alternativamente optar por una o por otra, con el efecto de que, en virtud del principio iura novit curia no cabe desestimar una pretensión de resarcimiento por culpa civil fundándose en que el fundamento jurídico aplicable a los hechos es la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o viceversa' ( STS 1ª 607/2010, 7.10 y juris. cit.).

26 Ahora bien, otra línea jurisprudencial recuerda los límites en la aplicación del principio de conocimiento judicial del Derecho o considera que, como en el caso que nos ocupa, la opción expresa del perjudicado es vinculante : 'no cabe desconocer en este caso que la demanda contiene, además de una calificación incorrecta del supuesto fáctico (la cual, como regla, podría haber sido corregida por el órgano judicial), una expresa exclusión de la responsabilidad contractual (...'que no es objeto de esta demanda'...) y, por ende, de todos los aspectos contractuales del litigio, que, al fin, son los únicos que importan para la decisión del mismo y en cuyo examen no podía entrar la Audiencia Provincial sin causar indefensión a la demandada que no los trató ni tenía porque hacerlo' ( STS 1ª 1118/2006, 14.11 ; también 1210/2008, 19.12 y 478/2015, 14.9 ).

27. Además, esta jurisprudencia se decanta por una tesis de acumulabilidad restringida. La acumulabilidad precisa que 'en el caso de que se produzcan efectos por aplicación de uno u otro régimen jurídico cuya diferencia sea relevante y los elementos de la pretensión permitan determinar la naturaleza de la acción con carácter indiscutible, es admisible calibrarla con exactitud, diferenciadamente y con efectos excluyentes, con el fin de aplicar la disposición pertinente' ( SSTS 1ª 202/2008, 13.3 y 607/2010, 7.10). 28. En el caso enjuiciado, la Sentencia recurrida y Jenbacher asumen que la distinción entre las clases de responsabilidad civil no es un juego teórico. Precisamente, la tesis de la acumulación o de la elección curial, no servirían para privar de eficacia a las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad pactadas, máxime cuando la Sentencia recurrida aprecia una vinculación empresarial entre SAVA y Ute Abantia que le lleva a inferir el conocimiento por SAVA de los contratos. Las acciones contractuales se verían sometidas a las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad por lucro cesante empresarial que figuran en todos los contratos suscritos por la demandada; que son cláusulas válidas salvo dolo (arg. art. 1102 CC), infracción de los límites institucionales de la autonomía privada o del Derecho de condiciones generales. Cuestión distinta es que, en relaciones de consumo o en las que exista una acusada asimetría informativa entre los contratantes, la distribución de riesgos pueda ser más impuesta que consentida, pero este problema debe ser remediado por la legislación especial de consumo o por el control de inclusión de condiciones generales. Por tanto, las consecuencias jurídicas de aplicar un régimen u otro de responsabilidad serían, para la Sentencia recurrida y para Jenbacher, distintas y relevantes.

29. En cualquier caso, la línea jurisprudencial española más reciente se adhiere a la tesis del concurso de pretensiones incompatibles o no-acumulables (non cumul des responsabilités) con absorción o consunción de la acción extracontractual por la contractual. 'No cabe admitir que la distribución de cargas y riesgos entre las partes contratantes que comporta el régimen, convencional o legal supletorio, de la responsabilidad contractual pudiera resultar desbaratada mediante el recurso a las normas de la responsabilidad extracontractual' ( STS 1ª 616/2016, 10.10; también 502/2001, 25.5; 1135/2008, 22.12; 135/2009, 4.3 y 349/2012, 11.6).

30 E) Propuestas.- Las propuestas normativas internacionales más avanzadas parten de un principio de concurrencia libre de acciones por cuanto el Derecho de daños 'no afecta los remedios disponibles sobre otras bases legales' (DCFR VI 1:103[c]). Sin embargo, ello a menos que el Derecho que provee de la acción alternativa (como el Derecho de contratos) deba interpretarse como excluyente del Derecho de daños, esto es, como un concurso de leyes. Las normas básicas de la responsabilidad no-contractual 'no se aplican en la medida que su aplicación contradiría la finalidad de otras normas de Derecho privado' (DCFR VI 1:103[c]). 31. En principio, las especiales determinaciones del contrato no deben burlarse por la mera transmutación del título al extracontractual; la decisión conforme a las normas aplicables al caso pasa por la aplicación del principio de especialidad. La inmisión del Derecho de daños en los contratos desconoce la libertad contractual, trastoca el proceso de asignación de recursos que ha tenido en cuenta las singulares preferencias de las partes y da pábulo a la amenaza de la responsabilidad incontrolada. Sólo debe franquearse el paso al Derecho de daños cuando la contratación ex ante no sea posible por imposibilidad de negociación (como sucede en los accidentes o en la mayoría de daños dolosos) o por los altos costes de transacción, o cuando la libertad contractual se halle disminuida (v. g. en el ámbito de la protección del consumidor). En otro caso, el Derecho de daños no se ha creado para suplir la malicia o el ventajismo de quien rehúye el contrato. Allí donde quepa inferir una voluntad explícita o implícita sobre el contenido de la responsabilidad, deberá preferirse a la nebulosa extracontractual. Esta es la solución más eficiente y respetuosa de la autonomía privada.

32. En conclusión, la reparación de un daño que nace de la violación de obligaciones contractuales no puede ser reclamado mediante una acción extracontractual salvo disposición legal expresa o salvo que la finalidad de la obligación contractual incumplida fuera distinta de prevenir el daño cuya compensación se reclama.

RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE.

33.A) Relatividad de los contratos. - El principio de relatividad de los contratos o eficacia relativa es la regla tradicional en todos los sistemas, sean romanistas ('ex alterius contractu neminem obligari' [Cod. Iust. 4.12.3 fin.]) o del Common Law ( privity of contract ). Lo enuncia el artículo 1257, inciso 1º del Código Civil: 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos'. Es una regla de buen sentido. Siendo el contrato una manifestación de la autonomía privada ( art. 1255 CC), sus efectos sólo alcanzan a quienes, haciendo uso de su propia libertad de contratar, consienten la formación del contrato.

34.B) Posición del causahabiente a título particular. - Parte contractual es únicamente la que concluye un contrato. Por exclusión, tercero es quien no es parte contractual, ni por intervención ab origine ni por sucesión universal. No obstante, la palabra 'tercero' cobija posiciones jurídicas disímiles. Así como existen terceros absolutamente extraños (penitus extranei) a todo interés en el negocio, a los que no les beneficia ni perjudica (inter alios acta desde Cod. Iust. 7.60); también hay terceros cualificados, afectados por el contrato bien de forma refleja o bien por mero interés. Dicho con un retruécano, el principio de relatividad de los contratos es un principio relativo. 'La determinación de los efectos contractuales se produce en una realidad social impregnada de múltiples relaciones jurídicas, y es entonces cuando surge lo que la doctrina científica moderna denomina la 'sombra del contrato'' ( STS 1ª 120/2004, 25.2). El principio de la relatividad de los contratos 'es mucho más complicado de lo que su formulación aparenta, puesto que la palabra 'tercero' adolece de gran imprecisión [...] por lo que únicamente quedan marginados de la eficacia de los contratos, los terceros que son completamente extraños a los contratantes, o sea, los llamados penitus extranei ' ( STS 1ª 139/1977, 1.4).

35. El tercero adquirente o subadquirente o, con más generalidad, causahabiente a título particular, vése afectado por la eficacia refleja de los contratos. 'De acuerdo con el principio de derecho nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet [Dig. 50.17.54], en virtud del cual, según ha tenido ocasión de reiterar esta Sala, los causahabientes a título particular han de considerarse ligados por los contratos que hubiera celebrado con anterioridad su transmitente que influyan en el contenido del derecho transmitido, reconociéndose jurisprudencialmente el llamado efecto reflejo de los contratos, que viene en ocasiones a mitigar la rigidez del principio de relatividad de los mismos en cuanto a sus límites subjetivos que expresa el artículo 1257 del Código Civil . Se admite, así, que los derechos y obligaciones que dimanan de un concreto negocio jurídico puedan -más allá del círculo de sus otorgantes y herederos- trascender a quien, por ser causahabiente a título particular por actos intervivos de uno de los contratantes se haya introducido en la relación jurídica preexistente mediante el nuevo contrato que con aquel ha celebrado' ( STS 1ª 924/2003, 14.10; también 139/1977, 1.4).

36. C) Responsabilidad del fabricante frente al subadquirente.- Para que pueda exigirse una responsabilidad extracontractual es requisito necesario la alteridad de los daños causados, requisito que el Alto Tribunal estima que no concurre cuando el daño (o defecto) afecta a la propia cosa vendida . 'Cuando los daños por los que reclama el comprador afectan a la cosa vendida, la reclamación sólo es admisible, en el marco de la responsabilidad contractual, cuando lo permite la reglamentación del contrato de compraventa, pero no puede ampliarse arbitrariamente el alcance de la responsabilidad nacida del contrato apelando a la existencia de daños de naturaleza extracontractual, salvo cuando su alcance resulte ajeno a la órbita del contrato' ( STS 1ª 1135/2008, 22.12 ; también 349/2012, 11.6 y 616/2016, 10.10; contra rec. 942/2003, 29.10.2008; cf. como daños ajenos a la naturaleza del negocio, los de información deficiente del fabricante de tabaco al comprador en las expendedurías, STS 1ª 135/2009, 4.3).

37. No obstante, esta jurisprudencia, recordada por la demandada, no es adecuada al caso enjuiciado. Aquí y ahora se reclama el lucro cesante por la energía eléctrica no generada, debido a las averías en los motores de cogeneración, no se pide el daño emergente por la minusvalía de los motores o el coste de su reparación.

38. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en un supuesto bien semejante ( STS 1ª 607/2010, 7.10), en el 'ejercicio de acción de responsabilidad tanto contractual como extracontractual, como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por la inhabilidad de unos motores de cogeneración fabricados por la sociedad demandada, y que fueron objeto de compraventa mediante contrato de venta de fecha 5 de agosto de 1996, al que se adjuntaba contrato de garantía, celebrado entre la sociedad demandante-compradora, y otra sociedad, la vendedora'. El Alto Tribunal niega 'eficacia alguna a la responsabilidad extracontractual', 'no hay responsabilidad alguna basada en el artículo 1902 CC'. Según interpretamos, se considera que el fabricante solo responde, en principio, por vía contractual: 'en los supuestos en que el daño pueda enjuiciarse desde una doble vertiente, contractual, en virtud de una relación preexistente entre el responsable y la víctima del daño, o extracontractual, que presupone el daño con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, aquella opera con carácter prioritario si los sujetos se encuentran ligados por un negocio bilateral y el daño sobreviene por un hecho realizado dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, en desarrollo normal del contrato, lo que excluye al fabricante de la condición de tercero extracontractual, por la que ha sido demandado, como aquí sucede'. Ello no excluye 'que la obligación de reparar el daño tuviera otro carácter, solidario o no, a partir del cual pudiera imponerse a los plurales intervinientes en el proceso productivo, desde el fabricante al vendedor', matiza la citada Sentencia. 39. Diversamente, en otras jurisdicciones la eventual responsabilidad del fabricante por pérdida puramente económica causada al destinatario del bien o servicio, se enmarca en el Derecho de daños. El caso de que tratamos es el de pérdida puramente económica del tercero no contratante. En síntesis, son daños puramente económicos los que no derivan de un daño en las personas ni en las cosas. La apódosis de calificar un daño como puramente económico es la exclusión de su resarcibilidad o su indemnizabilidad restringida a los casos dolosos o legalmente previstos.

40. La regla para daños puramente económicos (economic loss rule) es que el contratante A no tiene responsabilidad extracontractual frente al tercero C por daños puramente económicos causados por un incumplimiento o cumplimiento defectuoso de contrato de A con B, incluyendo daños consecuenciales que derivan del defecto de los productos suministrados. Solo existe un deber de cuidado de no causar daños personales o daños a otras propiedades de C (v. un caso análogo al presente en Muirhead v Industrial Tank [1985] EWCA Civ 16 desestimando el lucro cesante por motores defectuosos). Esta solución se justifica, entre otras razones, en preservar la distribución contractual de riesgos y en evitar la responsabilidad indeterminada del fabricante.

41. Ciertamente, la regla general puede presentar excepciones, como cuando A, por su prestación contractual a B, acepta que asume responsabilidad frente a C (assumption of responsibility en la jurisprudencia inglesa) o cuando A y C se encuentran en una especial relación que crea razonablemente el deber de cuidado (special relationship de la jurisprudencia norteamericana).

42. No obstante, el contrato puede excluir expresamente la responsabilidad nocontractual (como en el caso enjuiciado, respecto al lucro cesante empresarial) o 'las partes pueden haber estructurado su relación de forma inconsistente con tal asunción de responsabilidad' ( Henderson v Merrett Syndicates [1994] UKHL 5); por ejemplo, A puede haber rebajado el precio del suministro contra ciertas exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; y B puede haber suministrado a C a un precio determinado por la ausencia o la presencia de limitaciones de responsabilidad. Una acción extracontractual no puede cargar con una responsabilidad no reflejada en el precio recibido, ni C verse beneficiado por un contrato que no ha pagado por completo. C solo está legitimado para una acción nocontractual si el incumplimiento del contrato ajeno le ha causado un daño al mismo C o a sus propiedades. Desde luego, A y C pueden concluir un contrato colateral (v. g. una garantía de fabricante) pero no es misión de los tribunales crear tal garantía.

43. Finalmente, en alguna ocasión se ha planteado la posibilidad de aplicar a la materia el régimen de responsabilidad por productos defectuosos que, entre otras ventajas para el perjudicado, declara la 'ineficacia de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad' (art. 130 LCyU).

La Directiva 85/374 'pretende alcanzar, en las materias que regula, una armonización completa de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros [...] En cambio, tal como se desprende de su decimoctavo considerando, esta Directiva no persigue armonizar de manera exhaustiva el ámbito de la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos más allá de los aspectos que regula' (STJUE 21.6.2017 Sanofi Pasteur 20-1), luego 'no excluye la aplicación de otros regímenes de responsabilidad contractual o extracontractual siempre que éstos se basen en fundamentos diferentes, como la obligación de saneamiento por vicios ocultos o la culpa' (STJUE 16.2.2017 TÜV Rheinland 58 y juris. cit.).

45. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha negado 'la aplicación analógica al caso de los principios informadores de la Ley 22/1994, de 6 de Julio, de Responsabilidad Civil por daños causados por productos defectuosos y de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, atendiendo la naturaleza de los daños' (hoy Libro III LCyU). 'La responsabilidad por culpa extracontractual está regulada en los arts. 1902 y siguientes del Código Civil y no es posible completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos, como los citados, que no son de aplicación ni ofrecen semejanza alguna en un supuesto en el que no estamos frente a una relación de consumo, sino profesional, sujeta al principio de libertad de pacto, ni la actora 'reclama una indemnización por daños personales, ni por daños materiales que afecten al producto vendido o a otros bienes suyos o de terceros, sino otro tipo de daños, como son el lucro cesante y el perjuicio derivado de las penalizaciones impuestas por la compañía eléctrica', como dice la sentencia. No estamos, por tanto, ante un supuesto de una laguna legal que permita acudir al método analógico para la resolución del conflicto litigioso' ( STS 1ª 607/2010, 7.10). En efecto, la cobertura del régimen de responsabilidad por producto no es universal y los daños ahora reclamados no son subsumibles en el ámbito de protección de la legislación especial (art. 129 LCyU).

46. En definitiva, la acción aquiliana debe desestimarse, sea porque no cabe una responsabilidad extracontractual del fabricante (tesis de la STS 1ª cit. 607/2010) o sea porque el fabricante no responde extracontractualmente de pérdidas puramente económicas. Tampoco nos compete entrar a sustanciar acciones contractuales no interpuestas."

Lo expuesto en dicha resolución y en las que en ella se citan, se comparte plenamente por esta Magistrada, por lo que la acción debe ser íntegramente desestimada en cuanto el fabricante no responde extracontractualmente del daño que presentaba el propio producto, sin que podamos analizar una acción contractual que expresamente retiró en la Audiencia Previa la demandante.'

'Cuarto. - Las costas deben correr a cargo de la parte actora al haberse desestimado la demanda, art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Buildy S.L., realizando las siguientes alegaciones:

1º) Infracción del art. 1.257 del Código Civil que consagra el principio de relatividad de los contratos y Jurisprudencia que lo interpreta en relación con el art. 1.902 del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual y Jurisprudencia que lo interpreta.

Estima esta parte que la sentencia de Instancia vulnera el art. 1.257 CC y el principio de relatividad de los contratos en tanto en cuanto los contratos sólo producen efectos entre las partes. La demanda que dio origen a los presentes autos se basa en una pretensión resarcitoria por parte de mi mandante, quien como responsable de una obra de rehabilitación frente al perjudicado y consumidor final, siendo este último la comunidad de propietarios AVENIDA000 nº NUM000, asumió los costes de reposición de unas tuberías defectuosas. Como se puede apreciar en la demanda se alegan de manera subsidiaria distintos títulos por los que se estima mi mandante tiene derecho a la devolución de la cantidad abonada en concepto de la reposición de las tuberías.

De contrario se alegó falta de claridad o precisión en la petición de la demanda y su S.Sª insistió en que se aclarara el título por el cual mi mandante ostentaba derecho a repetir frente al fabricante de las tuberías. En la Audiencia previa, tras examinar la contestación de las demandadas que reconocieron legitimación en base a una responsabilidad extracontractual y falta de legitimación en caso de responsabilidad contractual, por esta parte se aclaró que el título por el que mi mandante ostentaba el derecho de repetición se creía de naturaleza extracontractual pues no existía vínculo contractual alguno con las demandadas. En definitiva, mi mandante, BUILDY S.L., no mantenía relación alguna con el fabricante de las tuberías ABN PIPE SYSTEMS S.L. ni con AXA como su aseguradora. Asimismo, BUILDY no mantenía relación contractual alguna con la suministradora del material COMPAÑÍA BF DE COMERCIO que a su vez tenía relación con el fabricante de tuberías (ABN PIPE SYSTEMS S.L) ni con el autónomo Joaquín subcontratado por HNOS GÓMEZ REHABILITACIONES S.L.

La STS 859/2018 de 14 de marzo de 2018 relata un caso similar al de los presentes autos. En concreto la Autoridad Portuaria de Gijón adjudicó unas obras de construcción de un centro de Talasoterapia en el puerto deportivo de Gijón a Gestión solución y Calidad S.A. (GESCAL) y además le concedió la explotación del centro durante 29 años. Por su parte, GESCAL adjudicó la ejecución de las obras a la UTE Talasoponiente que estaba integrada por 3 mercantiles, Contratas Iglesias S.A., Construcciones Martínez S.A., y el Grupo El Caleyo S.A. Por otro lado, la UTE Talasoponiente subcontrató a Suministros e Instalaciones Mediambientales y Técnicas de la Edificación, S.L. (SIMTE) cuya representación legal le correspondía D. Alberto para la instalación térmica, eléctrica y de climatización del centro. Una vez recibida la obra comenzaron a detectarse problemas en el funcionamiento a causas de deficiencias en la instalación y que fueron atribuidas a defectos de proyecto e instalación, concretamente se referían a materiales inadecuados colocados en la obra, capacidad de deshumidificación insuficiente y arquitectura del local por huecos sin cerrar. GESCAL mantuvo conversaciones con SIMTE para subsanar los defectos y ante la falta de respuesta decidió demandar.

En 1ª Instancia la mercantil GESCAL y las 3 mercantiles, Contratas Iglesias S.A., Construcciones Martínez, Grupo El Caleyo demandan SIMTE y a D. Alberto, en su calidad de proyectista de la obra, por los defectos de las obras de construcción ejercitando las acciones de responsabilidad contractual y de la LOE en reclamación de una cantidad de dinero equivalente al coste de la reparación.

Las demandadas se opusieron alegando su falta de legitimación pasiva al no serle aplicable la LOE ni la acción de responsabilidad contractual, negando incumplimiento de obligaciones, así como la utilización de materiales no idóneos.

El Juez de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda condenando a SIMTE al pago de una cantidad de dinero, inferior a la solicitada por una compensación que hace el Juez, y absuelve a D. Alberto. Dicha resolución sostiene que SIMTE en cuanto subcontratista no tiene condición de agente de la edificación a los efectos de la LOE y frente al mismo cabe la acción de responsabilidad contractual y ello por el conocimiento que tenía GESCAL de la contratación de SIMTE por parte de la UTE Talasoponiente.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de los demandantes (GESCAL y las 3 mercantiles) y por parte de SIMTE. La Audiencia Provincial de Oviedo estima el recurso de apelación de SIMTE y desestima el de las demandantes, revocando la sentencia de Instancia y desestima la demanda.

En la resolución del recurso, la Audiencia Provincial establece que D. Alberto carece de legitimación pasiva porque no cabe acción de responsabilidad de la LOE contra el mismo y tampoco cabe acción de responsabilidad contractual puesto que carecía de contrato alguno con las demandantes, y no habiéndose ejercido acción de responsabilidad extracontractual, la cual en cualquier caso estaría prescrita, lo absuelve de los pedimentos aducidos contra él. Y en cuanto a SIMTE en su calidad de subcontratista carece de legitimación a efectos de la LOE; y en cuanto a la responsabilidad contractual duda de la expansión de la fuerza vinculante del contrato celebrado entre la UTE y SIMTE a GESCAL.

Además, en el contrato celebrado por GESCAL y la UTE en su estipulación 16, relativa a la subcontratación, se establecía que la UTE podía subcontratar unidades de obra con terceros pero que la UTE siempre respondería frente a GESCAL de los defectos e incumplimientos. Asimismo, se establecía que GESCAL tenía que autorizar la subcontratación que quisiera hacer la UTE, no obstante, GESCAL estaba desvinculada frente a los subcontratistas.

En el contrato celebrado por UTE y SIMTE en su estipulación sexta se establecía que serían a cargo de SIMTE los gastos en los que tuviera que incurrir la UTE para la corrección de defectos.

En definitiva, concluye la sentencia de la Audiencia Provincial 'que han existido dos negocios perfectamente diferenciados, de un lado entre Gescal y la Ute Talasoponiente y de otro entre esta y Simte, no existiendo contrato alguno entre la demandante y Simte, no cabiendo el ejercicio de la acción directa frente al subcontratista pues dicha acción está prevista únicamente para el subcontratista frente al dueño de la obra, lo que no es el caso.

Concluye en consecuencia la falta de legitimación pasiva de Simte, lo que hace estéril entrar en las cuestiones de fondo'.

No conforme GESCAL y las 3 mercantiles que conformaban la UTE interponen Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo por 6 motivos, entre ellos, por infracción de diversos artículos de la LOE, por infracción del principio de relatividad de los contratos consagrado en el art. 1.257 CC y en cuanto a la ruina de la obra en base al art. 1.544 CC y Jurisprudencia que lo interpreta. La Sentencia del Alto Tribunal, en cuanto al principio de relatividad de los contratos, establece 'Esta sala debe declarar, de acuerdo con el art. 1257 del C. Civil , que Gescal no mantenía relación contractual alguna con Simte, dado que esta solo había formalizado relación contractual con la UTE, por lo que Gescal no puede pretender ejercer acciones derivadas del contrato que solo le corresponderían a la UTE ( sentencias nº 274/2017 de 5 de mayo y 572/2016 de 29 de septiembre, sobre el principio de relatividad de los contratos)'. Finalmente, la Sala del TS estima el recurso en base a que las 3 mercantiles que conformaban la UTE también eran demandantes junto con GESCAL y por ello estaban legitimadas para demandar a SIMTE por lo que anulan la sentencia parcialmente recurrida con el fin de que el Tribunal de Apelación resuelva sobre la responsabilidad contractual de SIMTE con respecto a las tres sociedades mencionadas en este fundamento jurídico, dado ' que el Tribunal de Apelación no tuvo la oportunidad de analizar el fondo de la acción relativa a la responsabilidad contractual, sobre la cual en la sentencia del juzgado se reconoció a la actora una cantidad de 117.852,08 euros, mientras que la demandante había solicitado 982.187,45 euros, unido a que en la sentencia del juzgado se valoraron cinco informes técnicos sobre los que tampoco se ha podido pronunciar el tribunal de apelación.

Se mantiene la resolución recurrida, en los demás extremos, incluida la desestimación del recurso de Gescal S.A.'

Pues bien, en el caso de autos, nos encontramos, por un lado, con un contrato celebrado por la Comunidad de Propietarios y mi mandante BUILDY S.L. (aportado en la demanda como documento nº 2 y 3) para la ejecución de unas obras de rehabilitación, y, por otro lado, el contrato celebrado entre BUILDY S.L. y HNOS GÓMEZ REHABILITACIONES S.L. (aportado como documento nº 4) para la ejecución concreta de la instalación de fontanería. Por tanto 2 contratos y 2 negocios jurídicos distintos. Pero es que además en el caso de autos, HNOS GÓMEZ REHABILITACIONES S.L. subcontrata al autónomo Joaquín, quien a su vez acude a la proveedora de material COMPAÑÍA BF DE COMERCIO quien le suministra las tuberías de la demandada ABN PIPE SYSTEMS S.L. para su instalación en la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000.

Estima esta parte con los debidos respetos que yerra la Juzgadora de Instancia en el fundamento de derecho tercero cuando establece que 'Si bien hemos de partir del principio de relatividad de los contratos lo cierto es que nos movemos en el marco de una relación contractual, la habilidad o idoneidad de unos productos para una determinada instalación. Para la responsabilidad contractual, el artículo 1101 del Código Civil , ante el incumplimiento o contravención de la obligación, imputa la obligación de indemnizar; para la responsabilidad aquiliana, el artículo 1902 del mismo Código , sobre el presupuesto del 'daño a otro' por una conducta negligente, impone el deber jurídico de reparar el daño causado.

En el caso de autos, ABN no vendió las tuberías a Buildy, en consecuencia, aparentemente, el razonamiento más directo llevaría a entender que la responsabilidad de ABN frente a Buildy es no contractual. No obstante, la jurisprudencia ha resuelto un supuesto sustancialmente idéntico y califica la naturaleza de la acción como contractual'.

Y a continuación la Juzgadora de Instancia copia textualmente la fundamentación jurídica de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2017 (numroj: SAP M 16791/2017). Dicha sentencia resuelve un recurso de apelación contra una sentencia del Juzgado de Instancia nº 4 de Alcobendas que desestimó la reclamación de la mercantil SAVA contra la mercantil JEBANCHER como fabricante de unos motores de generación eléctrica. SAVA sustentó su pretensión en una acción de responsabilidad no-contractual suplicando una indemnización en concepto de lucro cesante como consecuencia de las averías de los citados motores. JEBANCHER no vendió los motores directamente a SAVA, sino que lo hizo a UTE Abantia que tenía el encargo de ejecutar una planta de tratamiento de purines y cogeneración eléctrica donde se ubicaron los citados motores. No obstante, entre SAVA y JEBANCHER existía un vínculo contractual consistente en un contrato de mantenimiento de motores que tenía cláusulas de exoneración de responsabilidad empresarial por el lucro cesante. La Sentencia de Instancia confirmada por la Audiencia de Madrid se decanta por la tesis de acumulabilidad restringida, pues en el caso era relevante la diferenciación de aplicar uno u otro régimen, ya que como dice el fundamento nº 27 la sentencia se aprecia una vinculación empresarial entre SAVA y UTE Abantia que le lleva a inferir el conocimiento de SAVA de los contratos. Por lo que la acción contractual se veía sometida a cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad por lucro cesante empresarial. Y la misma Sentencia de la Audiencia de Madrid en el fundamento nº 38 se remite a la STS 607/2010 de 7 de octubre que expresamente establece ' Según interpretamos, se considera que el fabricante solo responde, en principio, por vía contractual: en los supuestos en que el daño pueda enjuiciarse desde una doble vertiente, contractual, en virtud de una relación preexistente entre el responsable y la víctima del daño, o extracontractual, que presupone el daño con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, aquella opera con carácter prioritario si los sujetos se encuentran ligados por un negocio bilateral y el daño sobreviene por un hecho realizado dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, en desarrollo normal del contrato, lo que excluye al fabricante de la condición de tercero extracontractual, por la que ha sido demandado, como aquí sucede. Ello no excluye que la obligación de reparar el daño tuviera otro carácter, solidario o no, a partir del cual pudiera imponerse a los plurales intervinientes en el proceso productivo, desde el fabricante al vendedor, matiza la citada Sentencia'.

Pues bien, aplicando la doctrina de la sentencia al caso de autos, esta parte con los debidos respetos entiende que no existe diferenciación alguna de aplicar un régimen u otro, pues la reclamación sigue siendo la misma con independencia del título jurídico que se le quiera dar, ni existen cláusulas de exoneración de responsabilidad ni se reclama el lucro cesante ni se le causa indefensión a las demandadas pues tanto los hechos controvertidos como las excepciones planteadas en la demanda tienen su fundamento en la responsabilidad contractual y en la extracontractual. Reiteramos que las demandadas no sufren indefensión cuando han contestado a la demanda y han continuado con la misma línea de defensa tras la Audiencia Previa. A mayor abundamiento, reiteramos que no existe vínculo contractual de mi mandante con las demandadas y no se especifica en la sentencia que hoy se recurre cuál es el contrato que despliega efectos de fuerza vinculante con respecto a mi mandante para que la Juez a quo determine finalmente que mi mandante no puede dirigirse contra las demandadas en base a la responsabilidad extracontractual sino que la acción pertinente sería la contractual.

Por todo lo expuesto y en base a la sentencia expuesta, esta parte estima que la acción que ostenta mi mandante es de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC.

2º Infracción del art. 218 LEC en cuanto al deber de congruencia de la sentencia vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE y Jurisprudencia interpretativa de la doctrina de la 'unidad de culpa civil' en relación con el principio Iura Novit Curia.

Estima esta parte que la Sentencia de Instancia infringe la normativa procesal en tanto en cuanto ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª Civil) de 25 de enero de 2008, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 67/1993, de 1 de marzo; 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.

Esta parte, dicho sea, con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, entiende que la identificación de la norma jurídica aplicable a las cuestiones objeto del proceso deben ser determinadas por S.Sª conforme a la regla Iura Novit Curia. Así se establece, por ejemplo, en la SAP de Lugo de 26 de febrero de 2016 en un caso donde el actor erróneamente basó su petición en la culpa extracontractual del art. 1902 CC, cuando debería haberlo hecho en el art. 586 CC que es específico de responsabilidad contractual. La sentencia de Instancia desestimó la demanda argumentando que 'no se puede acudir al art. 1902 CC , ya que, cuando tenemos un supuesto específico de regulación ( art. 586 CC ), será, no sólo preferente su aplicación respecto de la responsabilidad extracontractual, sino que excluye esta última responsabilidad'.Finalmente concluye que no es posible efectuar el cambio de acción sin generar indefensión a la parte demandada. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Lugo coincide con la Instancia, tras revisar la fundamentación fáctica de la demanda y el petitum, en que ha existido un error jurídico en el planteamiento de aquella; y señala'hemos de recordar que la 'causa petendi', que con el 'petitum' configura la pretensión procesal, se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica ( art. 218.1 LEC ), que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal, ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico'.En consecuencia, estima el recurso de apelación y revoca la sentencia de Instancia.

La Sentencia de esta Audiencia Provincial de La Coruña de 30 de septiembre de 2019 en un caso sobre una caída en un establecimiento abierto al público, la demandada condenada en Instancia recurre en apelación alegando incongruencia por entender que la Sentencia de Instancia alteró de oficio la acción, pues la demandante en el caso había basado la demanda en responsabilidad contractual cuando la Sentencia condena por culpa extracontractual. La Sentencia de esta Audiencia confirma la de Instancia y nos recuerda que ' El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir en los escritos de demanda y contestación, y el fallo de la sentencia'.

Continúa la misma sentencia 'Hay incongruencia cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa 2.- La jurisprudencia ha creado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite, sin que ello suponga incongruencia de la resolución ni indefensión en los demandados, en determinadas ocasiones, y siempre que los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la de responsabilidad contractual y la extracontractual, admitir una u otra acción, aunque no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocardo, 'da mihi factum', 'dabo tibi ius''.

Asimismo, hemos de destacar la STS 661/2017 de 12 de diciembre de 2017 en un caso donde la actora ejercitó una reclamación de cantidad basada con carácter principal en una acción de responsabilidad contractual, y de manera subsidiaria, basada en una acción de responsabilidad extracontractual. La sentencia del Juzgado de Instancia de Madrid nº 73 declara prescrita la acción de responsabilidad extracontractual por el transcurso de un año. La actora recurre en apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que confirma la Sentencia de Instancia. La actora insiste en que ejercitó ambas acciones en la demanda, aunque en la Audiencia Previa la actora aclaró que ejercitaba sólo la responsabilidad extracontractual. No conforme recurre por infracción procesal y en casación. El Tribunal Supremo señala que la Audiencia Previa tiene por objeto el complemento, la aclaración o subsanación de lo alegado anteriormente pero todo ello sin alterar la causa petendi. A mayor abundamiento, el Alto Tribunal señala que la actora a la hora de fijar los hechos no estableció como controvertida si la relación era contractual o extracontractual, y señala que la Sentencia de Instancia dio respuesta a lo que se le planteaba, pues aplicó la doctrina de la unidad de culpa civil y la tomó como parte de su fallo al entender que la acción ejercitada en la demanda no es otra que la extracontractual y no la contractual. A continuación, el Tribunal Supremo señala expresamente en su resolución que 'En cualquier caso, es cierto que en materia de culpa civil no cabe eludir el razonamiento de fondo por razón de la errónea o incompleta elección de la norma aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia pertenece al campo del iura novit curia y lo importante e inmutable son los hechos'.

Pues bien, estima esta parte con los debidos respetos, que esto no ocurre en los presentes autos, pues la Juzgadora de Instancia en la Sentencia concluye que no se trata de una acción de responsabilidad extracontractual porque hay un contrato que despliega efectos a mi mandante el cual no especifica causando indefensión a esta parte, y además establece que no puede entrar a analizar una acción de carácter contractual porque se retiró en la Audiencia Previa, cuando en atención al principio Iura Novit Curia y la doctrina anteriormente citada puede y debe entrar a conocer del asunto aunque no se haya ejercitado la acción tal y como se interpreta en la Jurisprudencia y en atención al principio de unidad de culpa civil, máxime cuando en la propia demanda presentada por la actora se recogía de forma subsidiaria el ejercicio de dicha acción contractual.

3º) Errónea valoración de la prueba:

Como consecuencia del pronunciamiento judicial relativo a la calificación jurídica de la acción como de responsabilidad contractual nos lleva a entender que la sentencia de Instancia incurre en una defectuosa valoración de la prueba.

Lo que si se tiene claro y no fue hecho controvertido es que la responsabilidad por los materiales instalados en la obra es de BUILDY frente a la Comunidad, y por ello respondió del coste de la reposición. Ahora bien, que la acción de responsabilidad se califique como contractual nos crea indefensión pues la Juzgadora de Instancia no ha especificado que contrato despliega efectos para mi mandante.

No sabemos si se refiere al contrato de compraventa entre la compañía distribuidora COMPAÑÍA BF DE COMERCIO S.L. y el fabricante de las tuberías ABN PIPE SYSTEMS S.L., o bien se refiere al contrato de compraventa entre el autónomo Joaquín y la distribuidora del material (COMPAÑÍA BF), o bien al contrato, del cual desconocemos sus términos y calificación entre HNOS GÓMEZ REHABILITACIONES S.L. y el profesional autónomo Joaquín. Además, los hechos controvertidos fijados en los antecedentes de hecho responden a los presupuestos necesarios de una responsabilidad civil extracontractual.

Debemos destacar, asimismo, que en los hechos probados se ha omitido que se interpuso demanda de conciliación con el resultado que consta en el acta aportado como documento nº 22 de la demanda, así como los burofaxes enviados entre los partes aportados como documentos nº 19,20 y 21, todo ello a efectos de interrumpir la prescripción.

Como ya se ha expuesto anteriormente sólo hay dos contratos, el de la Comunidad con mi mandante y el de mi mandante con HNOS GÓMEZ REHABILITACIONES S.L. De hecho, en el contrato de subcontratación, aportado en la demanda como documento nº 4, se puede apreciar todas las obligaciones laborales impuestas a la subcontrata en cuanto a su obligación de tener a los trabajadores dados de alta, al corriente de sus obligaciones de Seguridad Social, de formación y prevención de riesgos laborales...etc. Todo ello referido a personal laboral contratado y dependiente de HNOS GÓMEZ S.L. sin hacer mención al personal profesional o colaborador que pudiera tener esta última.

Lo que llama la atención a esta parte es que la Juzgadora de Instancia dice que comparte plenamente los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22/11/2017, y especialmente lo que aparece en subrayado y negrita que expresamente contempla la responsabilidad del fabricante frente al subadquirente como causahabiente al que trascienden los efectos del contrato de compraventa. De forma que, los daños por los que reclama el comprador cuando afectan a la cosa vendida, nacen del contrato de compraventa.

Por todo ello, entendemos que la Juzgadora de Instancia yerra si despliega los efectos del contrato de compraventa del autónomo con la distribuidora COMPAÑÍA BF DE COMERCIO, pues el comprador de las tuberías fue el autónomo bajo la dirección o subcontratación de HNOS GÓMEZ REHABILITACIONES S.L. y en todo caso sería el que ostenta legitimación por vía contractual, hecho que se desprende de las facturas aportadas como documento nº 4 bis y 4 ter, y no mi mandante que carece de vinculación contractual con el autónomo, la distribuidora y el fabricante de las tuberías.

4º) Improcedencia de la condena en costas por vulneración del art. 394.1 LEC.

El artículo 394.1 de la LEC establece: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.'

En el presente caso, estima esta parte con los debidos respetos, que el asunto es jurídicamente dudoso en base a la jurisprudencia recaída en casos similares. Sin ir más lejos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2017 alegada por la Juez a quo, en su fundamento de derecho 51 estima el recurso de apelación confirmando la sentencia de Instancia salvo el pronunciamiento de la condena en costas. Concretamente establece 'Considerando lo explicado en los Fundamentos, no apreciamos que pueda afirmarse la existencia de una jurisprudencia reiterada sobre las relaciones entre la responsabilidad contractual y extracontractual, que permita rechazar de plano el planteamiento de la acción aquiliana en un supuesto como el de autos. Es más, en otras jurisdicciones se hubiera aceptado con naturalidad un análisis no-contractual de la situación litigiosa. La citada Sentencia 607/2010 del Tribunal Supremo , aunque rechaza la vía extracontractual, asume la interpretación amplia del llamado principio de unidad de culpa, si bien no llega a aplicarlo cuando, al mismo tiempo, abre la puerta a que la responsabilidad del fabricante tuviera «otro carácter». El planteamiento alternativo contractual tampoco permite un juicio de probabilidad cierto de que la demanda se hubiera desestimado en su integridad, dado que la demandada reconoce en su contestación un defecto de mantenimiento, ello unido a que las cláusulas de exoneración de responsabilidad no resultan válidas para todo supuesto; aunque, en definitiva, este punto no haya podido llegar a ser objeto de debate a causa del enfoque extracontractual de la demanda. Por lo expuesto, la Sala entiende que el caso presenta suficientes dudas de Derecho para eximir de la condena en costas en la primera instancia, estimando el recurso en este extremo'.

Por lo expuesto, estimamos que no procede la condena en costas en aplicación del art. 394 de la LEC y a la vista de que el presente caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Axa Seguros Generales se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Solicitamos la confirmación de la Sentencia de instancia, por cuanto entendemos que los motivos alegados en el recurso no desvirtúan los fundamentos que han llevado a la Juzgadora a desestimar la demanda, que no desestima la misma únicamente por el ejercicio de la acción derivada del artículo 1.902 del CC, sino que también sostiene que en el presente supuesto y dados los hechos, tampoco cabría ejercitar la acción de responsabilidad contractual, dada la inexistencia de un contrato entre las partes litigantes.

Por tanto aun admitiendo la concurrencia del principio de relatividad de los contratos, que llevó a la propia parte a aclarar en el acto de la Audiencia Previa que no ejercitaba la acción contractual, continuando únicamente con fundamento en el artículo 1.902 del Código Civil, pretender que se estime su demanda incluso con fundamento en la responsabilidad contractual con base al principio de la unidad de culpa civil descartado en la fundamentación de la sentencia recurrida- o en el principio 'iura novit curia', supone una clara contravención del principio dispositivo o de rogación y de los actos propios.

2º) En el desarrollo del recurso, la parte recurrente opta por invocar la fundamentación de una resolución relativa a hechos bien distintos a los que aquí nos trae, abstrayéndose de los hechos objeto de demanda y que son y deben ser los que la Sala juzgará.

La prueba practicada nos permite afirmar que lo que aquí se reclama no es un daño y perjuicio ocasionado al demandante con base a una culpa extracontractual, sino el resultado de un acuerdo empresarial, sobredimensionado de forma magnífica en su cuantía, reclamándose 23.570,80 euros, cuando de la prueba practicada y en particular de la declaración del testigo de la demandante Sr. Joaquín, minuto 1.18.03 de la grabación del juicio, se desprende que:

1.- Las tuberías que aquí se reclaman no fueron abonadas por parte alguna, sino que fueron reemplazadas gratuitamente por otras tuberías facilitadas por razones comerciales por la empresa vendedora -que no es parte en el presente procedimiento-

2.- Sólo se asumió el coste de mano de obra, andamios y calor fugado, abonándose por igual por los tres implicados (la demandante, la subcontrata Hermanos Gómez y el instalador: Joaquín).

La afirmación de dicho testigo de la parte actora, cuyo interés en el resultado del pleito es evidente, y que admitió que el resultado del mismo se repartiría entre las tres partes por igual, es respaldada por la documentación aportada con la demanda, donde sólo constan facturas por importe de 5.952,80 euros, lo que significa que si se repartieron los costes por igual y las tuberías que sustituyen a las dañadas fueron entregadas gratuitamente, esto es sin coste alguno, la demandante asumió un coste de 1.984,27 euros, única cantidad que estaría legitimada a reclamar y que incluso tendría vedado el acceso al recurso de apelación.

3º) Una cosa es la capacidad para ser parte y otra bien distinta la legitimación para ejercitar la acción y compartimos con la Sentencia de instancia que la actora no ostenta legitimación con base al artículo 1.902 del Código Civil, pues no es tercero perjudicado, lo sería la comunidad de propietarios.

Y es que lo que se omite en el presente recurso, es que la actora equivocó en su demanda las acciones a ejercitar, ya que la única que ostentaría en el presente supuesto sería la acción de reembolso, derivada del artículo 1.145 del Código Civil, que ni invoca en la demanda, ni en su recurso en suerte de error jurídico que pretende atribuir a S.Sª y a las demás partes.

Sirva de cita por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.010; Sentencia de sumo interés, por el amplio análisis de diversas cuestiones susceptibles de plantearse en el presente procedimiento, como es el alcance de la repetición entre responsables solidarios y la ruptura de dicha solidaridad en sus relaciones internas, distinguiendo los criterios garantistas de nuestro derecho frente a los perjudicados en base al cual, puede resultar condenado quien en acción de repetición puede verse resarcido por el total de lo pagado al no ser el autor material del daño:

"La sentencia recurrida contiene una explicación suficiente en relación con el pronunciamiento que fundamenta la condena impuesta a la recurrente, expresada en los siguientes términos: 'como quiera que en el presente caso ambas litigantes eran responsables solidarias frente al perjudicado, responsabilidad que presentaba distinto soporte jurídico - la actora por haberse suministrado al paciente la gammaglobulina Gammagard y, la apelante en cuanto fabricante, importador y distribuidora del referido producto- el Servicio Canario de Salud en cuanto pagó al perjudicado, le asiste la acción de repetición frente a Baxter por el montante total de lo abonado ya que el grado de participación de dicha entidad en la causación de los daños ha de estimarse en un 100%, porque fue quien fabricó o al menos quien lo distribuyó, limitándose la apelada a prescribir el tratamiento a su paciente, por lo que a esta en consecuencia, le asiste el derecho de reclamar del culpable la deuda abonada .Con tales argumentos, satisface las exigencias de motivación puesto que la entidad recurrente conoce perfectamente las razones de su condena, al margen o no de su acierto, y ello le ha permitido, como no podía ser de otra forma, someter la decisión del Tribunal de apelación al control jurisdiccional mediante este recurso, que nada tiene que ver con el hecho de que se le haya imputado un 100% de responsabilidad en la causación del daño...

En lo que aquí interesa supone que una cosa es la defensa que la ley proporciona a los consumidores mediante una amplia legitimación de las personas que pueden responder frente a la víctima y otra distinta que el ejercicio de la acción contra todos o contra uno de los posibles responsables no permita en la relación entre posibles codeudores la repetición de la totalidad de lo que se pagó, pues en ningún caso la ley condiciona la acción de repetición a que también hubiera sido condenado en el pleito inicial en el que la ahora demandada no pudo serlo por razón de la jurisdicción en la que fue instado, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC, acreditar fehacientemente una responsabilidad distinta de las varias que contempla la Ley de Consumidores, o lo que es lo mismo, probar quien es el autor del daño y que, en el caso, se proyecta exclusivamente 'sobre quien fabricó o al menos distribuyó' el producto al que la sentencia identifica como autor exclusivo, frente a la entidad pública a quien la jurisdicción social se lo imputa por una defectuosa asistencia sanitaria consistente en prescribir un tratamiento inadecuado de un producto que fabricó la demandada, que tiene el mismo efecto frente a la víctima, pero que son cosas distintas en la relación interna entre los deudores solidarios ".

Así lo declara igualmente en su Sentencia de 20 de octubre de 2.010: "25. El segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que 'El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo', por lo que como afirma la sentencia 770/2001, 16 de julio 'los condenados solidariamente en un proceso anterior puedan acudir a otro posterior, en ejercicio de la acción de regreso, distinta de la subrogación, para debatir la distribución entre ellos del contenido de la obligación, desapareciendo entonces la solidaridad para pasar a regir la mancomunidad ', de tal forma que el codeudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad , y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo, siendo este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido (en este sentido sentencia 274/2010, de 5 de mayo)."; resolución que entra a conocer el alcance de la acción de regreso contemplada en el artículo 1.145 del Código Civil.

4º) En cuanto al fondo del asunto, tres son los motivos que nos llevaron a oponernos a la demanda, esto es, la inexistencia de cobertura en la póliza contratada por mi mandante, dado que la póliza de responsabilidad civil contratada con mi mandante no cubre el daño al propio producto que es lo que aquí se reclama, invocando para ello en los fundamentos de derecho pronunciamientos jurisprudenciales que analizan extensamente las razones por las que no cabe extender la RC a los daños al propio producto.

Invocamos asimismo la existencia de franquicia, elemento objetivo del contrato, pactada en el presente supuesto en la suma de 1.000 euros.

En cuanto a la pluspetición, la prueba ha respaldado dicho motivo, resultando de la misma, que la principal partida reclamada, esto es, las tuberías que reemplazaron a las en su día suministradas, fueron entregadas gratuitamente y sin coste alguno por la vendedora -¿indicio de que era consciente de un deficiente almacenamiento del producto?- por lo que no hubo empobrecimiento o afectación patrimonial para la recurrente por dicho concepto, resultando además que las restantes partidas únicas que se justifican documentalmente en la demanda ascienden a 5.952,80 euros, (en la que con una aportación conjunta se entremezclan facturas y presupuestos previsiblemente favorecerse de la confusión generada con dicha forma de aportación enmascarando que las tuberías no fueron abonadas).

Resultando que, de la declaración del Sr. Joaquín, del que no puede entenderse que tenga intención alguna de faltar a la verdad sobre este concepto, la demandante sólo abonó la tercera parte de dichos 5.952,80 euros, esto es, 1.984,27 euros.

En cuanto a la causa del daño, sobre la que la recurrente no analiza el resultado probatorio, considerando la evidencia de las perforaciones, la base sobre la que se sustenta la reclamación: no análisis del material, sino del agua que en un momento dado discurre por la tubería, obviando además que según se recoge en el informe pericial del fabricante, ninguna otra tubería resultó defectuosa, el proceso de fabricación está auditado, y todo indica el uso de un producto oxidativo (desinfectante, etc.), no se ha cumplido con las obligaciones dimanantes de los deberes probatorios, máxime cuando el fabricante, sí ha acreditado la corrección del sistema productivo y la inexistencia de otras tuberías de la misma serie con defecto.

5º) No compartimos la solicitud de revocación en cuanto al pronunciamiento de las costas, por varios motivos, la demandante antes de interponer la demanda era conocedora de la inexistencia de cobertura en la póliza suscrita, aboca a las partes a una reclamación de elevada cuantía ocultando que su perjuicio era notablemente inferior (1.984,27 euros), en conducta claramente maliciosa y que aboca a la intervención en el procedimiento con abogado y procurador, cuando cabría intervenir sin ambos profesionales de haber reclamado lo que realmente satisfizo.

No hay dudas de hecho o de derecho, sino un mal planteamiento -dicho sea con todo el respeto- de la pretensión indemnizatoria.

IV.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de ABN PIPE se realizaron las siguientes alegaciones:

En el fondo del asunto de la demanda interpuesta por la demandante-apelante se ejercitaron las siguientes acciones:

Atendiendo al totum revolutum de las acciones ejercitadas por la actora en su escrito de demanda, y a la normativa invocada, alguna de la cual no resulta de aplicación al caso que nos ocupa, en concreto, la derogada Ley de Productos Defectuosos, la Ley General de Defensa de Consumidores y usuarios, la Directiva Comunitaria 85/374, dada la condición de empresario de la demandante y la no inclusión en el concepto de daños los vicios o defectos de la propia cosa vendida, como tampoco la LOE atendiendo a lo dispuesto en el art 4 de la referida norma, esta parte en su escrito de contestación a la demanda formuló como excepción procesal el defecto legal en el modo de proponer la demanda, toda vez que, a la vista de las acciones ejercitadas por la demandante y la normativa mencionada, no quedaba claro si la acción a ejercitar era una acción de naturaleza contractual o extracontractual. Es más, se combinaba de forma imprecisa, a juicio de esta parte, como acción principal, una contractual (1591 del CC) con otra extracontractual (1902 a 1910).

La entidad aseguradora codemandada, AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS' hizo lo propio en su escrito de contestación indicando que: 'A la vista del suplico de la demanda, donde se enlazan sucesivas peticiones de forma subsidiaria, entendemos que la parte debe ser requerida en el acto de la Audiencia Previa a fin de que aclare las acciones que articula, sin que sea admisible una petición subsidiaria: 'por aplicación de la normativa común, civil y mercantil', cuando ni en los hechos, ni en los fundamentos de derecho, se cita precepto alguno del Código de Comercio, y la acción que se invoca en los mismos, se fundamenta en un incumplimiento contractual -artículos 1.089 , 1090, 1.101 , 1.106 , 1.124 , 1484 , 1485 '.

En el Acto de la Audiencia Previa como indica la Sentencia de Instancia en el Antecedente de Derecho Tercero, ' la actora aclaró que la única acción ejercitada era la de responsabilidad civil extracontractual del artículo 1902 del CC , renunciando al resto de acciones ejercitadas en la demanda concretamente la de productos defectuosos de la Ley 22/94 en relación con el texto refundido 1/2007 y la responsabilidad contractual'.

Atendiendo a lo anterior, no puede ahora la demandante-recurrente, indicar en su escrito de apelación que el motivo por el cual decidió ejercitar única y exclusivamente la acción de responsabilidad extracontractual fue con motivo de las excepciones planteadas por las adversas, pues, pese a dichas excepciones, bien puedo la demandante-apelante ejercitar única y exclusivamente la acción contractual, o bien, ante la duda del cual era la acción que procedía ejercer, sostener una como principal y otra como subsidiaria.

Conviene poner de relieve qué pese a la anterior manifestación efectuada por la adversa, la misma alega en su recurso que la acción procedente es la de responsabilidad extracontractual de artículo 1902 CC. 'Por todo lo expuesto y en base a la sentencia expuesta, esta parte estima que la acción que ostenta mi mandante es de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC .'

Para justificar que la acción precedente en el caso que nos ocupa es una acción de responsabilidad extracontractual y no una acción de responsabilidad contractual como resuelve la Juzgadora a quo, la demandante-apelante hace referencia en su recurso a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 141/2018 de 14 de marzo de 2018 (erróneamente numerada en el recurso 859/2018). La sentencia alegada por la adversa analiza un caso aparentemente similar al nuestro y decimos, aparentemente, porque si bien es cierto que el Alto Tribunal resuelve que no existió relación contractual entre GESTAL y SIMTE, olvida mencionar la demandante-recurrente que la mercantil demandada (SIMTE) no ostentaba la condición de fabricante, como si ocurre en nuestro caso.

Es decir, el caso analizado en la Sentencia alegada por la adversa se circunscribe a las relaciones derivadas de los contratos suscritos entre los distintos agentes intervinientes en una obra (construcción de un centro de Talasoterapia en el puerto deportivo de Gijón) y en concreto a la reclamación de los daños ocasionados con motivo de los defectos existentes en las obras de construcción, defectos que no alcanzan al fabricante de los materiales que fueron empleados en dichas obras, pues dicha demanda no se refiere a un defecto de fabricación del producto empleado sino a defectos existentes en la ejecución de la obra.

Es precisamente esa condición de fabricante la que lleva a la Juzgadora a quo a determinar que la acción que procedería en nuestro caso es una acción de naturaleza contractual remitiéndose para ello a una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 422/2017 de 22 de noviembre de 2017 la cual, a su vez, analiza la teoría de la relatividad de los contratos (1257 CC) y el tercero adquiriente o subaquirente.

Lo cierto es que la Sentencia de Instancia expone que el principio de relatividad de los contratos que consagra el art. 1.257 del Código Civil no es absoluto, sino que se ha ido moderando e interpretando su alcance en función de la realidad social en la que convergen múltiples relaciones jurídicas

Ahora bien, esta parte no puede discrepar de la adversa en cuanto al principio de relatividad de los contratos toda vez que en nuestro escrito de contestación a la demanda esta parte alegó lo siguiente:

'En este sentido conviene poner de manifiesto en primer lugar, que mi representada no fue quien suministró a la demandante los referidos materiales, sino que mi mandante suministró dichos materiales a la mercantil BF COMPAÑÍA DE COMERCIO quien a su vez se los suministró a Joaquín autónomo subcontratado por la mercantil HERMANOS GOMEZ REHABILITACIONES, S.L. quien a su vez fue subcontratada por la demandante.

En segundo lugar, la demandante combina de forma imprecisa el ejercicio de una acción contractual (1591 del CC) con una acción extracontractual (1902 a 1910).

Por lo que sería conveniente que la misma aclarase cual es la acción cuyo ejercicio pretende, pues de ser la contractual del 1591 del cc esta parte considera que la misma carecería de legitimación activa al no existir entre mi mandante y la demandante relación contractual alguna.

Lo mismo que para el caso de la acción por responsabilidad contractual que se ejercita de forma subsidiaria y que se deriva de la relación contractual entre mi mandante y BF COMPAÑÍA DE COMERCIO, falta de legitimación activa de conformidad con lo dispuesto en el art. 1257 de CC y del principio de relatividad de los contratos',acción por responsabilidad contractual a la que expresamente renunció la actora en el acto de la Audiencia Previa pero cuya legitimación activa, a juicio de esta parte, tampoco ostentaría BUILDY toda vez que entre mi mandante y la demandante-apelante nunca existió vinculo contractual alguno.

Independientemente de lo anterior, compartimos con la Sentencia apelada que la actora no ostenta legitimación activa con base en el art. 1902 del CC al no tratarse de un tercero perjudicado como sí lo sería la Comunidad de Propietario de la AVENIDA000.

2º) Para oponernos al correlativo. No se puede, en este caso, alegar la falta de congruencia de la sentencia y vulneración de la Jurisprudencia interpretativa de la doctrina de la 'unidad de la culpa civil' en relación con el principio Iura Novit Curia.

En el caso enjuiciado la parte demandante en su escrito de demanda combinó de forma imprecisa el ejercicio de ambas acciones (contractual y extracontractual) habiendo aclarado posteriormente en la Audiencia Previa que únicamente ejercitaba la acción por responsabilidad extracontractual, con renuncia expresa al resto de acciones ejercitadas en la demanda, entendiéndose por tanto renunciada la acción de responsabilidad contractual.

Dicha renuncia no puede dejarse sin efecto en atención al principio de iura novit curia pues ello generaría una grave indefensión a esta parte.

3º) Para oponernos al correlativo. La parte demandante-apelante en este fundamento no discute realmente la errónea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia, sino que reitera lo expuesto en los dos fundamentos precedentes en cuanto a la valoración jurídica que efectúa la Juzgadora a quo circunscribiendo el caso que nos ocupa a un supuesto de responsabilidad contractual y en consecuencia desestimando la responsabilidad extracontractual del fabricante, única acción ejercitada por la demandante-apelante.

En cualquier caso, de estimarse por el Juzgador a quem que la sentencia de Instancia ha errado en su fundamentación, ya considere que la acción procedente es una acción de responsabilidad contractual o de responsabilidad extracontractual sobre la que se debe entrar a debatir en el fondo de la cuestión planteada, el resultado deberá ser el mismo, es decir, la desestimación de las pretensiones de la demandante y ello en atención a que la adversa en ningún momento ha sido capaz de acreditar i) el defecto de fabricación del producto y ii) el nexo causal entre el defecto y el daño, y en consecuencia, la culpabilidad de mi mandante.

En este sentido conviene hacer un breve examen de las pruebas practicadas en juicio y de los resultados obtenidos con dichas pruebas.

Por la demandante se propusieron con pruebas la documental aportada con el escrito de demanda, las testificales de D. Joaquín autónomo que adquirió las tuberías a la mercantil BF COMPAÑÍA DE COMERCIO (empresa proveedora de las tuberías quien a su vez se las adquirió a mí mandante) y que fue subcontratado por la empresa HERMANOS GÓMEZ REHABILITACIONES, S.L., para realizar la obra de instalación de las tuberías y de D. Javier, gerente de la empresa de mantenimiento de la sala de calderas, así como la pericial de D. Raúl cuyo informe pericial se aportó con el escrito de demanda.

Por esta parte se propuso la prueba documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, la testifical del trabajador de ABN PIPE SYSTEMS, S.L. D. Teodulfo quien acudió a la Comunidad de Propietario de la AVENIDA000 para inspeccionar las tuberías y la pericial de D. Juan Pablo autor del informe pericial aportado por esta parte.

Del conjunto de la prueba practicada se extraen las siguientes conclusiones:

A. No ha quedado acreditado el defecto de fabricación del producto

Para tratar de acreditar la existencia de dicho defecto la adversa aportó un informe pericial elaborado por D. Raúl, el cual concluye que la causa de la degradación de las tuberías se debe a un defecto de fabricación, llegando a esta conclusión por los siguientes motivos:

1. Que el agua analizada que transportaban las tuberías no presentaba elevados índices de salinidad, ni cloro ni un ph desviado. Agua que se analiza de una muestra tomada el 2 de agosto, desconociéndose por este perito cual era la composición del agua en otro momento distinto al de la toma de la muestra, y sorprende que haga esta afirmación cuando en su propio informe recoge la presencia de algún agente químico en el agua como otra de las posibles causas del deterioro prematuro de las tuberías, y pese a desconocer si este agente químico pudo estar presente en el agua en un momento distinto al de la toma de muestras, concluye que la causa del daño es un defecto de fabricación.

2. No es correcto como indica el Sr. Raúl en su informe pericial que el deterioro que presentan las tuberías al que denomina 'degradación oxidativa' se manifestase menos de 4 años después de su instalación, pues como se puede comprobar en las fotografías efectuadas por el testigo Feliciano (ingeniero técnico de ABN) y que acompaña al parte de incidencias e informe técnico elaborado por ABN DOC 2 de la contestación a la demanda y DOC 19 del informe pericial aportado por esta parte, las tuberías fueron fabricadas el 9 de noviembre de 2012. Vendidas a BF Compañía de Comercio el 16/11/2012 y el 7/12/2012 DOC 21 del informe pericial del Perito Juan Pablo, salidas de stock del lote OP1661 y posteriormente vendidas a Joaquín en fechas 11/04/2013, 16/04/2013 y 22/04/2013 DOC 4 BIS de la demanda y DOC 3 del informe pericial aportado por esta parte, por lo que el lapso de tiempo que transcurre desde que las tuberías se fabrican y salen de las instalaciones de ABN (noviembre de 2012) hasta que se reemplazan es de casi 5 años y medio.

3. Continuando con el informe del perito Sr. Raúl, se describen otras posibles causas por las que un lote de material puede ser defectuoso. Entre ellos hace referencia a las materias primas, al proceso de fabricación, al uso incorrecto del producto previamente a su suministro, condiciones de almacenamiento inadecuadas, influencia de variaciones ambientales señalando que a veces puede haber una influencia combinada de diversos factores sin que ello se debe a una sola de las causas mencionadas, es decir, enumera múltiples causas cuya no ocurrencia no prueba en el referido informe y aun así las descarta para concluir que la causa del daño es un error en el proceso de fabricación, no obstante a continuación indica que desconoce cuál es el sistema de control con los que cuenta la empresa fabricante.

Ante tal afirmación esta parte en el acto de juicio informó al Sr. Raúl de los siguientes extremos:

a) Los sistemas de control al que se someten las tuberías fabricadas por ABN, al certificado de conformidad AENOR con el que cuenta el producto el cual le concede un sello de esta calificación, dados los procesos y los resultados y al certificado IQNet con el que cuenta el producto y que facilita el reconocimiento internacional del certificado AENOR (informe pericial).

b) Los resultados obtenidos en los ensayos efectuados a la partida de producto empleada en la instalación de la AVENIDA000 los cuales son conformes, y que se realizaron conforme al Plan de Control 2011 de la familia de producción ECO SIS CT FASER, plan de control que está basado en todos los requisitos exigidos por la UNE EN ISO 15874 en base al cual se certifica el producto y a la información suministrada por ABN respecto al lote de este producto el cual dio lugar a 11.115 metros de tubería del que se vendieron los dos meses siguientes a la fabricación casi 4000 metros y del cual no tuvieron ni una sola devolución tal y como manifiesta la Dra. del departamento de calidad Dña. Modesta (DOC 20 del informe).

c) En el histórico de suministro nunca se han producido una incidencia en lotes completos de producto. (DOC 20 del informe).

d) La degradación oxidativa que presentaban las muestras analizadas por ABN afectaba no solo a los sistemas plásticos sino también a otros elementos tales como tuberías de cobre, incluidos los gebos que figuraban colocados en las mismas. Fotografías tomadas por el ingeniero técnico de ABN.

Tras lo cual esta parte preguntó al S. Raúl si llegaría a la misma conclusión una vez conocidos los controles de calidad, afirmando el Sr. Raúl que pese a esos controles el producto puede ser igualmente defectuoso.

Los peritos de las codemandadas advirtieron que, a la vista de los controles a los que está sometido el producto, unido al hecho de la forma en la que se elabora el mismo (por metros y no unidades) y ante la ausencia de otras reclamaciones, la probabilidad de que el producto fuera defectuoso es bajísima, por no decir casi imposible.

B. No ha quedado acreditada la relación de causalidad necesaria para imputar el daño a mi mandante, toda vez que la parte demandante no prueba la existencia de un defecto de fabricación en el producto, ni la relación de causalidad existente entre dicho defecto y el daño.

Resulta inconsistente sostener que la causa del daño en la tubería deriva de un defecto de fabricación, pues dicho defecto de fabricación no fue acreditado con la prueba aportada por la adversa. En este sentido es necesario resaltar que la degradación oxidativa que se aprecia en el interior de las tuberías se manifestó 6 años después de que las mismas se hubieran fabricado, de tratarse de un defecto de fabricación lo normal es que la degradación o el fallo de las tuberías se hubiera mostrado o exteriorizado al poco tiempo de instalarlas, no 6 años después.

Por otro lado, la adversa toma como único argumento para determinar el defecto de fabricación la calidad del agua que discurre por las tuberías en un momento puntual, atendiendo al informe pericial por ella aportado, obviando por completo el resultado del análisis efectuado por el fabricante, único que analizó las tuberías y elaboró un informe técnico en el cual se indicó que la degradación que presentaban las tuberías se debía al paso puntual de un elemento oxidante en el flujo en algún momento de su utilización, empleado probablemente durante un proceso de desinfección o limpieza de las instalaciones, el cual desconocemos si se produjo o no, toda vez que el responsable del mantenimiento de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000, el Sr. Javier, indicó en el juicio que su empresa no realiza labores de desinfección dado que no estaba autorizada para ello, por lo que seguimos desconociendo si esas labores de desinfección se llevaron o no a cabo.

Importante también es el hecho de la trazabilidad del producto, y así lo pone de manifiesto el Sr. Joaquín en su informe pericial páginas 25, 26, 27, 28 y 29. Recordemos que este producto no fue suministrado directamente por la demandada a la demandante, sino que dichas tuberías se suministraron por mi mandante a BF Compañía de Comercio, quien a su vez las suministró a Joaquín, empresa que instaló las tuberías y quien a su vez fue contratada por Hermanos Gómez Rehabilitaciones empresas subcontratada por BUILDY.

Es decir, se produjo una sucesión de suministros con la consiguiente pérdida de control en la cadena de custodia del referido material por mi mandante, desconociéndose por ABN que tratamiento se le pudo dar al mismo por los restantes agentes intervinientes o cual era el estado en el que se encontraban los mismos en el momento de ser empleados en dicha obra, pues dichos agentes no han sido llamados al proceso como demandados.

Únicamente contamos con la testifical del Sr. Joaquín quien en su declaración manifestó que el tratamiento que se había dado a estos materiales era el normal, no habiendo apreciado visualmente defecto alguno en la tubería. No obstante, y en relación con esta declaración conviene poner de manifiesto que en el juicio el Sr. Joaquín reconoció haber alcanzado un acuerdo económico con la demandante para repartirse el resultado del pleito por lo que es más que evidente el interés directo que el referido testigo tiene en este procedimiento, debiendo tener en cuenta el Juzgador ad quem dicho interés a la hora de valorar la referida prueba.

Dicho tratamiento ya fue apuntado por el perito de BUILDY como una posible causa del daño (fallo en la tubería) enumerando entre otras el uso incorrecto del producto, condiciones de almacenamiento inadecuadas, influencia de variaciones ambientales. Lo cual viene a coincidir con lo puesto de manifiesto por el Sr. Joaquín quien en su informe considera como otra posible causa del daño en las tuberías una mala praxis post venta bien en el transporte, la manipulación, el acopio o el almacenamiento, indicando que una vez se produce la venta, el fabricante carece de control sobre su producto, desconociendo las condiciones en las que el mismo ha sido manipulación, acopiado, conservado e incluso transportado, debiendo seguirse las recomendaciones del fabricante las cuales se indican tanto en el manual técnico del producto como en su catálogo.

Respecto a la garantía del producto, de conformidad con la documentación aportada por la demandante (DOC 18 de la demanda) el producto tiene una garantía de 10 años si bien esta solo entraría en vigor cuando el daño se haya producido por un defecto del producto y no por un mal uso del mismo, como ocurrió en nuestro caso.

En el informe pericial aportado por este parte y elaborado por el perito, Sr. Joaquín se descarta que la degradación de la tubería sea por un defecto de fabricación y ello en base a los siguientes argumentos:

1. Atendiendo a los controles de calidad y los certificados con los que cuenta el producto fabricado por mi mandante, a los resultados obtenidos en los análisis de las muestras pertenecientes al mismo lote que las que fueron suministradas a BF COMPAÑÍA DE COMERCIO, así como a la ausencia de devoluciones o reclamaciones en referencia a dicho lote.

Indica el Sr. Joaquín en su informe que: 'Las tuberías ECO SIS® CT se fabrican empleando la materia prima PPR-CT y están fabricadas según el Reglamento Particular del Certificado de Conformidad AENOR para tubos PPR-CT de 'Canalización para instalaciones de agua fría y caliente RP 01.58' y DIN 8077/78.

La tubería obtenida es una tubería que mejora su resistencia a la presión y temperatura según la Norma ISO 10431 (PPR-CT), dando lugar a tuberías más sólidas, fiables y con una mayor durabilidad a largo plazo, trabajando en las condiciones más exigentes.

El sistema ECO-SIS® CT cuenta con el Certificado de Conformidad AENOR.

Siendo así, el control de calidad en la fabricación de tuberías ECO-SIS® CT es un proceso industrial altamente tecnificado y durante el que se realizan numerosos ensayos de control de calidad encaminados a verificar no sólo el aseguramiento de la calidad en la fabricación si no, además, en la verificación que las características técnicas tanto de la materia prima como de la tubería (tubos y accesorios) a fin de que una vez fabricadas sean conformes a las especificaciones recogidas en la normativa correspondiente.

Los controles de calidad de fabricación de estas tuberías son exhaustivos y reglados, y son los que se disponen en la Norma UNE EN ISO 9001.

Este control cosiste en la inspecciones periódicas, procedimientos y ensayos o evaluaciones de control tanto a la materia prima como a los equipos, componentes, procesos de producción y producto.

Este control, es debidamente controlado por AENOR, el cual concede el sello de esta calificación, dados los procesos y lo resultados.

Adicionalmente, AENOR entrega, junto con el certificado de registro de empresa, el certificado IQNet que facilita el reconocimiento internacional del certificado de AENOR'

Siendo así y descartando un fallo en el control de calidad de su producción testada, se descarta que el producto se haya fabricado de forma defectuosa.

El fabricante, manifiesta que no se han producido devoluciones de mercancía puesta en el mercado, por un defecto en su fabricación.

En cualquier caso, quisiéramos destacar que, una vez realizada la venta, y de acuerdo a las 'Condiciones generales de Venta y suministro' que se indican en el catálogo del producto, y para posibilitar que el producto pueda ser devuelto por el comprador por defectos o vicios en la mercancía, establece lo siguiente: puntos 6 y 7 fundamentalmente'.

2. Atendiendo a las patologías que presentan las tuberías.

Tanto el perito de la demandante como el informe técnico de ABN coinciden en las patologías presentes en las tuberías.

Según el informe pericial del Sr. Raúl, las tuberías muestran 'Deterioro por zonas, con descomposición del material de dentro a fuera según agrietamientos.'

'Estos conductos sólo han podido deteriorarse por 2 causas: Bien por tratarse de un material defectuoso que no cumple con los requisitos exigibles, o bien, por haber sido agredido por algún agente químico. El deterioro visible es conocido como 'Degradación Oxidativa' de los polímeros.'

Según técnico de ABN SYSTEMS, S.L., 'En las muestras recibidas de tubería ECO SIS CT FASTER serie 4, diámetro 50 mm, se aprecian las típicas grietas de una degradación thermooxidativo. En el caso del examen que se realiza de la pieza, desde ABN SYSTEMS, descartan la posibilidad de que el daño se produzca por un defecto de fabricación, indicando que: "Este comportamiento puede estar provocado por la clorificación o por otras sustancias oxidantes del flujo transportado por la tubería."

Por su parte el Perito de ABN indica como posible causa de la degradación de las tuberías la presencia de 3º.- ELEMENTOS EXTERNOS: tránsito de fluidos con aditivos que puedan degradar el tubo.

No consta que la empresa Ingespro, realiza labores de mantenimiento de las instalaciones de la comunidad desde el año 2013.

No podemos confirmar que se haya realizado labores de desinfección o acondicionamiento de la red de agua caliente sanitaria, y en la de su retorno. ACS y RACS, pero no se descarta esta posibilidad, dadas las patologías de degradación de la tubería.

En la sala de calderas, hay conducciones, tanto de PPR como de Cobre, que presentaban la colocación de gebos, así como llaves y piezas de conexión como sulfatadas, por exceso de sales, u otros componentes, que incluso son apreciables por fuera de la coquilla de asilamiento, que es metálica de aluminio'.

A mayor abundamiento hay que indicar que en las fotografías efectuadas por el ingeniero técnico de ABN se aprecia la existencia de gebos tanto en las tuberías fabricadas por mi mandante como en las de cobre, lo que indica que la grave degradación termo-oxidativa que se constató en el análisis efectuado por abn afectó no solo a los sistemas plásticos sino también a otros elementos de diferentes materiales y que no fueron fabricados por mi mandante ¿Qué explicación tiene BUILDY al hecho de que los gebos se coloraran tanto en las tuberías plásticas como en las tuberías de cobre?

Esta cuestión no es baladí, pues la misma fue puesta de manifiesto por el Sr. Joaquín en el juicio, el cual aludió a los efectos que se pueden derivar de la combinación de diferentes materiales en la instalación (tuberías de cobre, tuberías de propileno (PPR) e incluso alguna tubería de hierro) y como esta combinación puede afectar a la vida útil de las tuberías tanto de propileno como de cobre, lo que daría respuesta a que los gebos se colocasen no solo en la tuberías fabricadas por esta parte sino también en las de cobre, las cuales no fueron fabricadas por ABN.

Asimismo, y como apunta el Sr. Joaquín en su informe, las tuberías que se instalaron en sustitución de las dañadas pertenecen al mismo fabricante (ABN PIPE SYSTEMS), si bien en esta ocasión se ha empleado otro modelo PPR CT RP curiosamente más resistente a los procesos de desinfección, tal y como indica el fabricante en la descripción del producto.

3. Atendiendo al tratamiento post venta que se haya podido dar a las tuberías en su transporte, manipulación, acopio y/o almacenamiento de material (mala praxis).

Indica el Sr. Joaquín en su informe pericial que: ' Una vez que se produce la venta, el fabricante carece de control sobre su producto, en su manipulado, acopio y conservación, incluso puede que en su transporte, por lo que todo causa posible del deterioro del material, queda fuera de ser subsanado o evitado por el fabricante una vez vendido.

Estas posibles causas, que también menciona el informe de parte de BUILDY, S.L., de Don Raúl, también hay que considerarlas. En este sentido, se deben de seguir las recomendaciones del fabricante, apareciendo también en su catálogo, en el manual técnico del producto, recomendación generalizado para todo tubo plástico PPR'.

En lo referente a la relación de causalidad la Sentencia de la AP A Coruña (sección 3ª) número 48/2016 de 5 febrero establece

'si bien es cierto que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana ha ido evolucionando en la doctrina hacia soluciones cuasiobjetivas, no lo es menos que esa responsabilidad exige en nuestro ordenamiento positivo la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, de modo que dicha progresión objetivadora, encauzada en el principio de inversión de la carga de la prueba y últimamente también en la teoría del riesgo, no excluye la base culpa bilista en que se asienta el art. 1902 y en modo alguno erige al riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir ( Ss.T.S. 29-03-83 , 9-03-84 , 1-10-85 , 24-01-86 (RJ 1986 , 329 ) , 2-0486 , 19-02-87 , 17-07 - 871 1610- 89 , 18-02-91 , 804-92 , 12-1-93 , entre otras muchas); segunda, que la presunción y la inversión de la carga de la prueba que de dicho precepto dimanan sólo alcanzan al elemento culpabilístico, pero no a los demás presupuestos constitutivos de la pretensión, cuales son la acción u omisión voluntaria, la 'producción de un daño, y la relación de causalidad entre una y otra, las cuales siguen rigiéndose por el principio general del art. 217 de la L.E.C . ; y tercera, que el nexo causal no puede estar basado en meras conjeturas, deducciones o probabilidades, sino que requiere una indiscutible certeza probatoria, al ser un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causa o entre la acción y el resultado y, por tanto, base de la culpa del agente, o lo que es lo mismo en el nexo causal entre el comportamiento de aquel y la causación del daño ha de hacerse patente la culpabilidad que le imponga la obligación de reparar, sin que esa cumplida justificación pueda quedar desvirtuada so pretexto de una objetivación en la responsabilidad o una inversión en la carga de la prueba, pues 'el cómo y el por qué se produjo' el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento damnificador.

De acuerdo con tal doctrina, como igualmente se señala en la STS de 14 de diciembre de 2006 , incumbe al actor la carga de acreditar la existencia de ese nexo causal que permita atribuir a quien se demanda el resultado dañoso y ello porque la imputación de responsabilidad ha de basarse en hechos acreditados que permitan determinar el cómo y el porqué del accidente, y no en meras hipótesis o conjeturas carentes de apoyo probatorio que las corrobore.

Y tal prueba no ha tenido lugar en el presente caso, por lo que eso puede exigírsele responsabilidad al aquí demandado, no solo por la inexistencia de prueba respecto a la defectuosidad atribuida a la prótesis, sino porque el demandado, como ya se ha dicho era un distribuidor de la misma únicamente, y al haberlo entendido así la sentencia apelada, ésta debe ser confirmada'.

Considera esta parte que tal prueba no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa, por lo que no puede exigirse responsabilidad a esta parte, toda vez que no se ha acreditado por la adversa la concurrencia de nexo causal alguno que permita atribuir a mi representada dicha responsabilidad, debiendo, por tanto, desestimarse íntegramente todas sus pretensiones.

Con independencia de lo anterior, de considerarse por el Tribunal ad quem que ha quedado acreditado el defecto de fabricación del producto, cuestión que niega esta parte, la cantidad que tendría derecho a reclamar BUILDY ascendería al importe de mil novecientos ochenta y cuatro euros con veintisiete céntimos (1.984,27) toda vez que la documentación aportada por BUILDY no acredita realmente que la demandante-apelante haya sufrido el perjuicio reclamado en demanda.

De la declaración efectuada en juicio por el testigo propuesto por BUILDY, el Sr. Joaquín, se constata que las tuberías que sustituyeron a las dañadas fueron entregadas sin coste alguno por la empresa suministradora BF COMPAÑÍA DE COMERCIO y que ellos solo asumieron el coste de la mano de obra, los andamios y el calorifugado y que, además el coste de esas partidas fueron asumidos por los tres implicados, la Demandante-Apelante, HERMANOS GÓMEZ y Joaquín, siendo por tanto el único perjuicio económico de BUILDY, un tercio de estos conceptos, que atendiendo a las facturas aportadas por la Demandante ascendería a la cantidad de cinco mil novecientos cincuenta y dos euros con ochenta céntimos, siendo el tercio de dicho importe la cantidad de mil novecientos ochenta y cuatro euros con veintisiete céntimos (1.984,27€).

4º.- Para oponernos al correlativo. Resulta curioso que el razonamiento de la demandante-apelante se base en el carácter dudoso de la materia del litigio en base a la jurisprudencia recaída en casos similares para ser exonerada de la imposición de costas y proceda a continuación en su suplico a pedir la condena en costas en instancia y apelación a esta parte.

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo y en su mérito, tener por INTERPUESTO RECURSO DE APELACIÓN en tiempo y forma contra la Sentencia nº 182/2020 dictada por este Juzgado en fecha 22 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 542/2019 y, previos los trámites legales oportunos, ordene la remisión de los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña para resolver la apelación en el sentido de dictar nueva resolución que estime íntegramente el presente recurso, revoque la Sentencia recurrida, dictándose sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante-apelante, y dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la condena en costas, condene a las demandadas al abono de 23.570,80€ (VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO), más lo que representen los intereses de mora, con expresa imposición de costas y las de esta alzada a los demandados-apelados, por ser de Justicia que procede y se pide respetuosamente en La Coruña a 24 de enero de 2021.

Es decir, los argumentos empleados por la adversa para solicitar su exención en costas no parecen que puedan ser trasladados a este parte, como si el caso que nos ocupa solo presentase dudas cuando se trata de las costas impuestas a la adversa pero no cuando se refiere a las que pudieran imponerse a esta parte, algo que, por otro lado, conculcaría abiertamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ocasionado una grave indefensión a mi mandante ( art 24 CE).

Esta parte considera que la materia objeto del presente litigio no presenta dudas a la vista de la Jurisprudencia que ha sido analizada, por tanto, procede hacer expresa imposición de costas a la demandante-apelante por haber resultado desestimadas todas sus pretensiones, de conformidad con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. -El objeto del procedimiento es si las tuberías fabricadas por la demandada ABN PIPE e instaladas a la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 NUM000 de Madrid por la mercantil Buildy S.L., a medio de las subcontratistas Hermanos Gómez y D. Joaquín, que las adquirió a la distribuidora BF, eran defectuosas. Se dice en la demanda que la entidad actora Buildy SL, que había contratado con la comunidad de propietarios la instalación de las tuberías, al haberse deteriorado a los 5 años de su instalación, procedió a su reparación, lo que le originó unos gastos de 23.540,80 euros.

Teniendo en cuenta los hechos de la demanda, tenemos que afirmar que no existió en ningún momento una relación contractual entre Buildy SL y ABN PIPE SYSTEMS SL, por cuanto las tuberías deterioradas no fueron adquiridas por dicha demandante a dicha demandada, por lo que en ningún caso podría ejercitarse una acción de responsabilidad contractual entre ambas sociedades.

Sin embargo no estamos de acuerdo con la decisión de la juzgadora de instancia de que en el presente caso no podía ejercitarse una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, por cuanto lo cierto es que le entidad Buildy SL ha sufrido perjuicios como consecuencia de tener que reparar unas tuberías que se habían deteriorado, y la decisión de si el deterioro de las tuberías fue debido a defectos de fabricación, con atribución o no de responsabilidad al fabricante, consideramos que tiene encaje en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, y es que, de entenderlo de otra forma, conduciría al absurdo de que la entidad ahora demandante apelante, aún resultando perjudicada por unos hechos que considera que no le son imputables a ella sino a un tercero -fabricante de la tubería- no le puede reclamar a dicho tercero como respónsale contractual, al no existir vínculo negocial entre ambos y tampoco con el ejercicio de otras acciones, lo que resulta inadmisible jurídicamente.

Por los motivos expuestos estimamos que la entidad actora ostenta legitimación activa para ejercitar acción de responsabilidad extracontractual contra la demandada, por lo que procede entrar en el análisis del fondo del asunto.

TERCERO.-I.-Respecto a la carga probatoria sobre los hechos controvertidos, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( art. 217.2 LEC), en tanto que al demandado le es atribuida la carga de demostrar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes del derecho invocado por el demandante, o sea, aquellos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor ( art. 217.3 LEC) ( SS TS 15 de febrero de 1985, 12 de noviembre de 1988, 25 de abril de 1990, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 26 junio 2002, 8 junio 2005 y 19 febrero 2007), siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión a desestimar las pretensiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones. Además, es reiterada la doctrina legal que entiende que el art. 217 de la LEC no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la falta de prueba de un hecho concreto, el Tribunal no ha tenido en cuenta dicha regla distributiva o la ha aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa ausencia probatoria, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra, o, dicho de otra forma, que se declare que determinados hechos controvertidos y relevantes para la decisión a adoptar no se han probado y se atribuyan las consecuencias desfavorables de esta falta de prueba a quien no le incumbía su carga ( SS TS 30 de julio de 1994, 27 de enero de 1996, 17 de noviembre de 1998, 19 de febrero de 2000, 8 junio 2001, 8 noviembre 2002, 30 noviembre 2005, 12 junio 2007, 12 marzo 2009, 15 enero 2010, 29 junio 2012, 8 octubre 2013 y 13 marzo 2014), de manera que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos, y nunca se infringe la norma ni se altera el principio de distribución del 'onus probandi' cuando se resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado o cuando se aprecia la aportada por cada parte y se valora luego en su conjunto.

II.-Sobre la prueba de la relación causal en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC, la jurisprudencia ha señalado que la relación causal debe ser la base para apreciar la culpa del agente, y que la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante, exigiéndose una certeza probatoria aunque sea indiciaria, acerca del 'cómo y el porqué' del hecho, que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso, puesto que la inversión de la carga probatoria, la teoría del riesgo, o la objetivación de la responsabilidad no operan en la esfera de la causalidad, de modo que el nexo causal ha de ser siempre probado, incluso ante supuestos de responsabilidad basada en el riesgo, pues la objetivación se refiere en tales casos a la culpa pero no a la relación de causalidad ( SS TS 14 febrero 1985, 17 diciembre 1988, 27 octubre 1990, 23 septiembre 1991, 3 noviembre 1993, 3 mayo 1995, 4 febrero 1997, 4 julio 1998, 31 julio 1999, 30 junio 2000, 29 junio 2001, 25 julio 2002, 20 febrero 2003, 28 septiembre 2006, 19 febrero 2009 y 31 mayo 2011), aunque en determinados casos se admite la posibilidad de que la falta de certeza absoluta se resuelva mediante un juicio o apreciación de 'probabilidad cualificada', según las circunstancias concurrentes, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad ( SS TS 30 noviembre 2001, 29 abril 2002, 16 abril 2003, 7 octubre 2004, 18 mayo 2007, 17 febrero 2009 y 25 octubre 2011).

III.-Aplicada la anterior doctrina, de los dos apartados anteriores, al caso que se examina, es evidente que corresponde a la parte actora apelante la carga de probar que la causa del deterioro de la tubería, cuya sustitución realizó la demandante, es imputable a la demandada, por defecto de fabricación, como se alega en la demanda; siendo evidente que las consecuencias de una insuficiencia probatoria habrá de perjudicar a quien corresponde facilitarla y que, ante las dudas existentes sobre un hecho relevante para apreciar la responsabilidad extracontractual exigida, como es la causalidad del daño producido, resulta procedente desestimar la petición deducida por la parte a quien corresponde la carga de probar este hecho incierto, constitutivo de la misma.

Y este tribunal considera que en el caso que se examina la prueba practicada no es suficiente para acreditar los hechos de la demanda, dadas las dudas existentes, y, en concreto, que el deterioro de las tuberías fuera debido a un defecto de fabricación, todo ello teniendo en cuentas las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en el informe pericial elaborado por d. Raúl, presentado por la parte demandante, ahora apelante, si bien se concluye que la causa de la degradación de las tuberías se debe a un defecto de fabricación, en dicho informe se describen otras posibles causas por las que un lote de material puede ser defectuoso, ente ellas, condiciones de almacenamiento inadecuado, o influencia de variaciones ambientales.

Por lo tanto, dicha prueba, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial referida en los apartados anteriores, no puede considerarse como suficiente para acreditar que la degradación de las tuberías se ha producido por un defecto de fabricación, al existir la posibilidad de otras causas que la originaron.

En segundo lugar, está acreditado el sistema de control con el que cuenta la empresa fabricante, demandada en el presente procedimiento, sistema de control al que se someten las tuberías fabricadas, contando con el certificado de conformidad AENCOR.

y este certificado tenemos que considerar que, cuando menos, con carácter de presunción, acredita que las tuberías, han sido fabricadas correctamente. Es más, de otros datos obrantes en autos, puede comprobarse la calidad del producto, como lo es el hecho de que no consta que se haya producido alguna devolución del producto correspondiente al lote del que formaban parte las tuberías objeto de litis.

Por último, entendemos que también hay que tener en cuenta para decidir que no existe prueba de que el deterioro de las tuberías fue debido a un defecto de fabricación, que dichos defectos no se produjeron hasta después de transcurridos más de 4 años desde que fueron suministradas, por cuanto, estimamos que de deberse la degradación de las tuberías a defectos de fabricación dicha degradación se hubiera manifestado en un periodo de tiempo mucho más corto.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en relación con el fondo del asunto.

CUARTO. -El juzgador de instancia no ha tenido ninguna duda seria de hecho o de derecho, como tampoco la tiene este tribunal, a la hora de resolver la cuestión litigiosa, por lo que resulta de aplicación el criterio de vencimiento tanto en la imposición de las costas de primera instancia como en las del recurso de apelación ( art.394 y 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Buildy S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de A Coruña, en los autos núm. 542/2019, y desestimando la demanda inicial, debemos absolver y absolvemos a los demandados de los pedimentos de la demanda; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.