Sentencia CIVIL Nº 312/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 909/2021 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 909/21

SENTENCIA Nº 000312/2022

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER MagistradasDª. SUSANA CATALÁN MUEDRA Dª. Mª. FE ORTEGA MIFSUD ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a once de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mislata, con el nº 000776/2020, por OGISAKA COSTA BLANCA, S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL JIMENEZ LÓPEZ y dirigido por el Letrado D. JOSE BENITO CARRETERO DIEZ contra Dª Felicidad Y D. Simón representados en esta alzada por la Procuradora Dª. ANA GALLINAS RODRIGUEZ y dirigidos por la Letrada Dª. ANA ISABEL MONER ROMERO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Felicidad y D. Simón.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Mislata, en fecha 12 de Julio de 2021, contiene el siguiente: 'FALLO: Debo estimar y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por OGISAKA COSTA BLANCA SL CONTRA XENIA TIEAS ORTEGA Y Simón condenándoles a abonar a la actora el importe de 7.542,65 euros de principal mas intereses legales. Con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Felicidad y D. Simón, que fue admitido en ambos efectos, habiéndose formulado oposición por la parte contraria y, remitidos los autos a esta Audiencia donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 4 de Julio de 2022.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.1.-Interpone la parte demandada recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la entidad actora en reclamación de la suma de 7.542,65 € en concepto de recibos anuales impagados por los demandados a la empresa de servicios actora por cuotas de mantenimiento, como propietarios de la semana 47 del apartamento nº NUM000 del complejo DIRECCION000, adquirido por éstos en fecha 27 de octubre de 2002 y constituido en régimen de multipropiedad.

1.2.-Articula su recurso la representación procesal de los demandados en base a cuatro motivos impugnatorios: 1.-) Por no haber declarado la sentencia la existencia de prejudicialidad civil; 2.-) Por no haber declarado prescrita la reclamación de parte de los recibos anuales, al considerar la sentencia que el plazo de prescripción era el de 15 años en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias Provinciales; 3.-) Por falta de pronunciamiento sobre la pluspetición derivada del erróneo cálculo efectuado por la actora al aplicar a la suma reclamada el interés legal más dos puntos, en base al art. 16.1 de los Estatutos de la Comunidad, que nada dice al respecto; 4.-) Por la improcedente imposición de costas. Y solicita en definitiva que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia revocando la dictada en la instancia, dictando otra con arreglo a la contestación a la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.

1.3.-Conferido traslado a la mercantil demandante se opuso al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Examen y resolución de los motivos del recurso.- 2.1.-A continuación se analizan y resuelven los motivos que constituyen el objeto del recurso por el orden en el que han sido planteados y con la debida separación en orden a una mayor claridad expositiva, si bien conviene recordar que con arreglo al art. 465.5º LEC 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461', de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita'.

En este sentido señala la STS 419/2021 de 21 de junio que como expresión del principio dispositivo, es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre).

El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006, Rc. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, Rc. 445/2000, de 21 de junio de 2007, Rc. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre, calificó con precisión la apelación en estos términos:

'La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

2.2.-Primer motivo: prejudicialidad civil.- Alega la parte demandada que en la oposición al procedimiento monitorio se alegó la prejudicialidad penal, si bien posteriormente ha recaído sentencia absolutoria dictada por la sección quinta de esta Audiencia Provincial que se acompañó como documento nº 4 de la contestación a la demanda (procedimiento abreviado 63/2019), que ha adquirido firmeza, no obstante lo cual argumenta, en síntesis, que dicha sentencia debe tenerse en cuenta en orden a valorar la procedencia de la prejudicialidad civil alegada e indebidamente denegada por el Juzgado, y tras la cita de diversas sentencias, sostiene que los tribunales civiles deben analizar las cuestiones que se les planteen conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento civil, y añade además que ya se han anulado en vía civil numerosos contratos relativos al complejo Osigaka Garden como el suscrito por los demandados, como se acredita con los documentos nº 6 a 8 de la contestación, y finalmente realiza una serie de consideraciones acerca de la nulidad y consiguiente ineficacia del contrato de multipropiedad en cuya virtud los demandados adquirieron la semana de disfrute del apartamento sito en el complejo de autos.

Ello sentado, es cierto, en efecto, que en el procedimiento penal referido se ha dictado sentencia penal absolutoria, y que ello en modo alguno interfiere el enjuiciamiento civil del asunto sometido ahora a la consideración de este tribunal -que debe recordarse se refiere a una reclamación de gastos de mantenimiento no al contrato de multipropiedad- cuestión que esta Sala como órgano judicial de la jurisdicción civil obviamente puede y debe valorar con absoluta libertad; y en lo relativo a las diversas sentencias en las que se ha declarado la nulidad de contratos de multipropiedad análogos a los celebrados por los aquí demandados, ello tampoco condiciona ni interfiere el presente procedimiento, porque como se expondrá a continuación, el contrato de prestación de servicios origen de la reclamación es completamente autónomo del contrato de multipropiedad cuya nulidad se postula, al margen de que, en todo caso, en tanto no se anule el contrato de autos, produce todos sus efectos.

En cuanto a la denegación de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, que es en definitiva el concreto motivo impugnatorio planteado, cabe recordar que respecto de la denominada litispendencia impropia la STS 527/2013 de 3 de septiembre señala:

'La sentencia de esta Sala núm. 121/2011, de 25 febrero (Rec. núm. 1234/2006) se pronuncia en los siguientes términos: 'la doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005, 22 de marzo de 2006), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 28 de febrero de 2002, 30 de noviembre de 2004, 1 de junio de 2005, 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios'.

En similar sentido ya se pronunciaba la sentencia núm. 817/2003, de 25 julio, al señalar que 'la litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos 'conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal', sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (S 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000; 28 de febrero de 2002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( SS 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 200 , 22 de mayo de 2003), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 'siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial'.

Ahora bien, en el presente caso no se ha aportado la demanda que según afirman los demandados han interpuesto en la que supuestamente se solicita la nulidad del contrato de multipropiedad, pues solo se ha adjuntado a la contestación como documento nº 5 una diligencia de ordenación de fecha 23 de noviembre de 2020 del letrado de la administración de justicia del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Valencia, que acredita que en efecto se incoó en dicho juzgado un juicio ordinario bajo el nº 1165/20 (hay que tener en cuenta que el procedimiento monitorio de que trae causa el presente procedimiento declarativo se presentó en fecha 3 de julio de 2020). Pero al no haberse aportado la demanda (ni el decreto de admisión a trámite), se desconocen las concretas pretensiones ejercitadas y por tanto el objeto del procedimiento y hasta qué punto vincula o determina la decisión de éste máxime cuando en aquél han sido demandados Gardina Inmuebles SL y la entidad BBVA, esto es, la aquí demandante no es parte en dicho procedimiento. En todo caso, aun admitiendo que en dicho juicio ordinario se haya ejercitado realmente una acción de nulidad del contrato de multipropiedad suscrito por los demandados y del contrato de préstamo vinculado al mismo, éste no es el objeto del presente procedimiento, en el que se reclama por la entidad Ogisaka Costa Blanca, S.L. el precio por los servicios que se han venido prestando en virtud de un contrato de prestación de servicios distinto a los contratos de multipropiedad y préstamo vinculado que son objeto de aquel procedimiento, pues como ya se ha apuntado, con independencia de la validez o nulidad del contrato de multipropiedad, en este pleito se trata de determinar si los demandados han de abonar las cuotas correspondientes a una serie de servicios prestados por la actora durante el periodo 2007 a 2020 más la derrama del año 2006.

En definitiva, se trata de contratos independientes con partes distintas y objeto diverso, por lo que la declaración de nulidad del primer contrato no implica la del segundo, sin que la entidad actora en el presente pleito -que no ha sido demandado en dicho procedimiento- pueda verse afectado por la nulidad del contrato de multipropiedad, o por los efectos restitutorios del art. 1303 Cc, todo lo cual implica que no existe riesgo de sentencias contradictorias dada la inexistencia de la vinculación, interdependencia o interconexión que exige la norma y la jurisprudencia que la interpreta, obviamente sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a los demandados si consideran que el contrato de prestación de servicios es nulo.

2.3.-Segundo motivo: prescripción.- Alega la parte apelante en su escrito impugnatorio que la sentencia combatida aplica incorrectamente el plazo prescriptivo de 15 años del art. 1964 Cc (hoy de cinco años tras la modificación operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de lo dispuesto en su disposición transitoria quinta con remisión al art. 1939 CC), pues el plazo de prescripción aplicable no sería, a su juicio, el previsto en dicho precepto, sino en el art. 1966.3º Cc, y cita en tal sentido las SsTS 242/2020 de 3 de junio y 182/2021 de 30 de marzo, que aplican respecto de las reclamaciones por gastos comunitarios del art. 9.1.e) LPH el plazo prescriptivo de 5 años del citado precepto.

Al respecto cabe precisar que ciertamente la jurisprudencia menor venía considerando mayoritariamente que la reclamación por gastos comunitarios de la LPH no constituía una prestación periódica sino única y derivada del derecho de propiedad de cada comunero, pues el hecho de que las juntas de propietarios establezcan cuotas anuales de acuerdo con los presupuestos que se elaboran también anualmente y luego se dividan en periodos mensuales, lo es a efectos puramente contables y organizativos de los pagos, sin que precepto alguno de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) prohíba que los presupuestos se pudieran referir a periodos superiores al año, y por tanto el derecho a reclamar dichos gastos comunitarios no se consideraba sometido al plazo prescriptivo del art. 1966.3º CC sino al de 15 años del art. 1964 CC, que es el que aplica la sentencia impugnada.

Sin embargo, algunas Audiencias Provinciales también han venido considerando que la naturaleza de los gastos reclamados por cuotas de mantenimiento y servicios en el ámbito de la multipropiedad era distinto, y su régimen también, porque en la multipropiedad quien cobra es empresario, no así en la LPH, de modo que en la primera se reclaman los servicios prestados, mientras que en la segunda se reclaman los gastos que se genera la comunidad. Y dichas resoluciones suelen subrayar otras diferencias como el distinto nombre (gastos de mantenimiento o de participación), la distinta forma de pago (habitualmente anual o mensual), el distinto sistema de actualización (según el IPC o según acuerdo de los comuneros), la distinta constancia en el contrato (obligatoria en la multipropiedad, sin que lo sea en la LPH) y la distinta exigibilidad (la multipropiedad concede la facultad de resolver, la LPH no), y en definitiva consideraban aplicable a dichas reclamaciones por gastos de mantenimiento en el régimen de multipropiedad el plazo prescriptivo del art. 1966.3º Cc, al tratarse de una prestación de servicios periódicos reclamadas por un empresario, por tanto con importantes diferencias respecto de los gastos comunitarios del art. 9 LPH. En este sentido se han pronunciado a título de ejemplo la SAP Barcelona sec. 4 nº 808/2020 de 22 octubre, la SAP Tarragona sec. 3 nº 478/2021 de 21 octubre, la SAP Barcelona sec. 11 nº 246/2016 de 2 septiembre o la SAP León sec. 1 nº 156/2016 de 18 mayo (si bien en el caso del Derecho civil de Cataluña en relación con el art. 120.21 CCat que asimilable o equivalente al art. 1966.3º Cc).

Hoy esta tesis ha quedado notablemente reforzada, al haberse diluido el debate tras desaparecer las diferencias a efectos prescriptivos entre los gastos comunitarios de la LPH y los derivados del régimen de multipropiedad de la Ley 42/1998, pues en efecto actualmente el Tribunal Supremo considera que la reclamación de los gastos comunitarios derivados del art. 9.1.e) LPH está sujeta al plazo quinquenal del art. 1966.3º CC y no al de 15 años del art. 1964 Cc, de lo que son ejemplo las recientes sentencias SsTS 242/2020 de 3 de junio y 182/2021 de 30 de marzo que cita la parte apelante, antes mencionadas, cuya doctrina ha sido además reiterada por la STS 769/2021 de 4 noviembre, que las cita expresamente, y que por su interés se reproduce textualmente:

'En la sentencia 242/2020, de 3 de junio, en la que resolvimos un recurso de casación por interés casacional basado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en el que también se denunciaba, en un proceso de reclamación de cantidad por cuotas de comunidad impagadas, la infracción de los arts. 1964 y 1966.3 CC , dijimos en el FD 2.o:

'[... la parte recurrente] Cita como representativas de la tesis que defiende la prescripción de cinco años las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de junio de 2002 , Las Palmas de 6 de noviembre de 2000 y 28 de noviembre de 2007 , Albacete (Sección 2.a) de 31 de enero de 2013 , Málaga (Sección 5.a) de 24 de noviembre de 2003 , Madrid (Sección 21.a) de 28 de marzo de 2000 , 19 y 26 septiembre 2006 , Sevilla (Sección 5.a) de 22 de junio de 2013 , Las Palmas (Sección 5.a) de 12 de junio de 2006 , Madrid (Sección 11.a) de 31 de mayo de 2011 y Soria de 24 de junio de 1999 . En sentido contrario, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2.a) de 29 de septiembre de 2011 y 28 de junio de 2016 .

' La parte recurrida, al oponerse a la estimación del recurso, cita varias sentencias que siguen la postura favorable a aplicar el plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 CC , como son las de Las Palmas (Sección 3.a) de 6 noviembre 2006, Madrid de 14 diciembre 2006, Valladolid de 26 de junio de 2000, Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.a) de 14 julio 2015, La Coruña (Sección 3.a) de 28 noviembre 2014, y Madrid (Sección 10.a) de 20 noviembre 2012, entre otras.

' El interés casacional de la cuestión jurídica afecta únicamente a las reclamaciones de cuotas impagadas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, pues la misma ha modificado el artículo 1964 CC estableciendo un plazo general de prescripción de acciones personales de cinco años, coincidente con el previsto en el artículo 1966-3º, que no ha sido modificado.

'Partiendo de tal afirmación, frente a la discrepancia presente en las resoluciones de las audiencias provinciales, se ha de considerar aplicable a este supuesto el plazo de cinco años previsto en el citado artículo 1966-3.o, referido a las acciones ordenadas a exigir pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, situación en la que resulta plenamente subsumible el caso de la contribución de los comuneros a los gastos comunes establecida como obligación en el artículo 9.1.e) LPH , sin que el hecho de tratarse de una obligación prevista en la propia ley haya de determinar la aplicación de un plazo distinto de prescripción. Los presupuestos de la comunidad son anuales y en el ejercicio económico anual se producen los gastos correspondientes que han de ser satisfechos por los comuneros según la cuota asignada. Precisamente el aplazamiento por mensualidades de los pagos, en este caso de las cuotas de comunidad, responde a la necesidad de no sobrecargar a las economías familiares que podrían ser destinatarias de una reclamación muy cuantiosa. Es cierto que se trata de una obligación esencial para el desarrollo de la vida comunitaria y que cesar en los pagos supone -salvo casos especialmente justificados- una actuación insolidaria, pero del mismo modo resulta incomprensible que la comunidad deje transcurrir tan largo período de tiempo -en este caso, notablemente superior a los cinco años- para exigir el pago del comunero que reiteradamente falta al cumplimiento de sus obligaciones.

' El plazo especial de cinco años pasó del artículo 2277 del Código civil francés al artículo 1971 del Proyecto de 1851 que ordenaba que:

' 'se prescribe por cinco años la obligación de pagar los atrasos, 1o de pensiones alimenticias; 2o del precio de los arriendos, sea la finca rústica o urbana; 3o de todo lo que debe pagarse por años o en plazos o períodos más cortos'.

' De este modo llega al artículo 1966 CC , cuyo texto dice

' 'por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1o la de pagar pensiones alimenticias; 2o la de satisfacer el precio del arrendamiento de fincas rústicas o urbanas; 3o la de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves'.

' Como destaca parte de la doctrina, la regla se encuentra íntimamente ligada con la condena de la usura y trata de impedir la capitalización. Se trata de una norma inspirada en el favor debitoris, pues a través de ella se pretende impedir que los deudores se vean perjudicados mediante una continua y sucesiva acumulación que puede incluso en ocasiones conducirles, a través de elevadas demandas judiciales y el embargo de sus bienes, a la ruina; porque si el pago distanciado y periódico de las pequeñas sumas es algo que cabe dentro de las posibilidades económicas del deudor, la conversión de un cúmulo de posibilidades temporalmente distanciadas en una única deuda acumulada de mayor importe, por obra de la voluntad del acreedor que deja intencionadamente de reclamar las prestaciones durante algún tiempo, puede conducir a graves perjuicios. Tales consideraciones no han de perder su efectividad por el lógico rechazo social que produce el hecho de la existencia de deudores morosos en las comunidades de propietarios. Son los responsables en cada caso de dichas comunidades -presidente y administrador- quienes han de velar por el cumplimiento adecuado de tales obligaciones y quienes, en su caso, deberán responder ante la comunidad a la que administran y representan.

'En consecuencia, la doctrina aplicable ha de ser la de entender que en estos casos resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del artículo 1966-3.o CC . De ello se deriva que la sentencia recurrida ha de ser casada, confirmándose la de primera instancia'.

La doctrina anterior fue reiterada en la sentencia 182/2021, de 30 de marzo y ha de volver a recalcarse en esta, lo que determina la estimación del motivo y del recurso de casación, dado que resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años establecido en el art. 1966.3 CC y no, como consideró la Audiencia, el de quince del art. 1964 CC en su redacción original'.

En suma, no existiría hoy divergencia en cuanto al plazo prescriptivo entre la reclamación de gastos comunitarios de la LPH y los gastos por servicios en el régimen de multipropiedad, ambos sometidos al art. 1966.3º Cc.

Finalmente es clara la procedencia de la aplicación de dicho precepto en el presente caso al tratarse de una indudable prestación periódica ya que la propia entidad actora reconoce en su demanda (página 6) que se trata de una 'cuota fija anual'por servicios de administración y mantenimiento del complejo.

Lo anteriormente expuesto significa que en el caso habrían prescrito de los gastos reclamados, los anteriores en cinco años a la reclamación extrajudicial de la deuda, que se produjo en fecha 5 de octubre de 2018, esto es, los recibos con vencimientos anteriores al 5 de octubre de 2013, y por tanto la deuda quedaría reducida a la cantidad de 2.958,89 € tras restar a la suma reclamada correspondiente al periodo 2007-2020, que asciende a 5.463,14 €, los recibos anuales correspondientes al periodo 2007-2013 que ascienden a 2.504,25 € según resulta de los recibos impagados acompañados como documento nº 5 de la demanda de juicio monitorio.

2.4.-Tercer motivo: pluspetición.- En el escrito de interposición de recurso alega a la parte demandada que la sentencia impugnada no se pronunció sobre la pluspetición a pesar de haber sido oportunamente alegada, y añade que los intereses que se reclaman solamente podrían ser calculados respecto de las cantidades no prescritas esto es solo desde el 5 de octubre del 2014 (en realidad debe decir 2013), y además se aplica al interés legal más dos puntos cuando en el artículo 16.1 de los estatutos de la comunidad no se establece tipo alguno sino que se remite 'al que especifique la comunidad', y en todo caso sostiene que la abusividad del interés moratorio aplicado que debe ser declarada de oficio.

Al respecto cabe señalar que dicho interés está recogido en el art. 16.1 de la inscripción 5ª (adaptación de los estatutos a la Ley 42/1998 verificada en el año 2000, documento 4 de la demanda) en concreto en sus líneas 4 y 5, y no de la inscripción 4ª que cita la parte demandada apelante, que no es aplicable. En todo caso se trata de una cláusula inserta en unos estatutos incorporados a una escritura pública y su contenido es perfectamente claro y comprensible en este particular, incluso para el profano, pues es de conocimiento público la relevancia jurídica y económica y el alcance de una cláusula que establece un interés equivalente al legal del dinero incrementado en dos puntos, por lo que la misma supera los controles de incorporación y transparencia, ya que el consumidor puede perfectamente conocer su relevancia tanto jurídica como económica; y en cuanto a su contenido no cabe considerar desproporcionada o abusiva dicha cláusula atendida la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015, 18 febrero y 3 de junio de 2016, 28 noviembre 2018, 11 y 31 enero, 21 marzo, 17 y 24 abril 2019, entre otras, que consideran abusivo el interés moratorio que exceda en más de dos puntos del retributivo, criterio que la Ley 15/2019 de 15 de marzo sobre Contratos de Crédito Inmobiliario ha fijado en tres puntos por encima de dicho interés remuneratorio (art. 25 LCCI), cuando en el caso se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, que incluso coincide con el denominado interés procesal del art. 576 LEC.

Por tanto, la suma adeudada devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la reclamación judicial formulada en fecha 5 de octubre de 2018 o desde la fecha de vencimiento del correspondiente recibo si fuere posterior.

En cuanto al error de cálculo de la deuda, alega la parte apelante en el escrito de interposición del recurso que se ha producido un incremento arbitrario de la cuota ya que la derrama por importe de 150 € debía extenderse a partir de 2006 durante 4 años y por tanto debió terminar en 2011, pero antes al contrario la cuota de la empresa de servicios pasó ese año de 192,86 € a 370,59 €. No obstante dicha cuestión no se planteó en el escrito de contestación a la demanda por lo que se ha formulado extemporáneamente en esta alzada con infracción de lo dispuesto en el art. 465.5º LEC, pues si bien esta Sala, en uso de las facultades que en el recurso de apelación le confiere el art. 456 LEC, puede revisar todo lo actuado en la instancia, lo debe hacer siempre respetando el objeto del proceso fijado en la fase de alegaciones (412.1 de la LEC), tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, ya que fijados los términos de la controversia, no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli). A su vez, como esta Sala viene afirmando reiteradamente ( sentencias de esta Sala nº 718/2014 de 18 de diciembre, nº 522/2018 de 14 de noviembre, 434/2019 de 17 septiembre, nº 550/2019 de 27 noviembre, nº 156/2020 de 11 marzo, nº 300/2020 de 26 mayo y nº 511/2020 de 14 de octubre, entre otras muchas) esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso al margen de los trámites que prevén las leyes procesales, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

En suma, no cabe entrar en el análisis de dicha cuestión al haber sido planteada ex novo en esta alzada.

2.5.-Cuarto motivo: costas procesales de primera instancia.- El motivo impugnatorio relativo a la imposición de costas procesales ha quedado sin objeto ya que la estimación parcial del recurso conlleva a su vez la estimación parcial de la demanda, por lo que en lo relativo a las costas procesales de la instancia, cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 LEC).

TERCERO.- Costas procesales de la segunda instancia.-Dada la estimación parcial del recurso interpuesto no procede expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Felicidad y D. Simón contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mislata en autos de juicio ordinario nº 776/20, que revocamos en el sentido de reducir la suma objeto de condena a la cantidad de 2.958,89 €,más el interés legal incrementado en dos puntos desde el día 5 de octubre de 2018 o desde la fecha del vencimiento del recibo en el caso de los relativos a la cuota de servicio de 2019 y 2020, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibfo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.