Sentencia Civil Nº 313/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 278/2005 de 12 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00313/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL ILLES BALEARS

Sección Quinta

Palma

Rollo nº 278/2005

J Ordinario nº 288/2004

Juzgado 1ª Inst. nº 6 de Palma

= SENTENCIA Nº 313 =

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE Actal.

D. Mariano Zaforteza Fortuny

MAGISTRADOS

D. Santiago Oliver Barceló

D. Jaume Massanet i Moragues

Palma, a doce de julio de dos mil cinco.

--------------------------------------- VISTOS por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en grado

de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, bajo el nº 288/04, Rollo de Sala nº 278/05, entre partes, de una como actora - apelada

don Oscar, representado por el Procurador doña Magdalena Cuart Janer y de

otra, como demandada - apelante don Benjamín, representado por el

Procurador don Francisco Javier Gayá Font, asistidas ambas de sus respectivos letrados don

Gonzalo Llambías Ribot y don Jesús Moreno Alarcón.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaume Massanet.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, en fecha 14 de febrero de 2005, se dictó Sentencia, cuyo fallo dice así:

"Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Magdalena Cuart en nombre y representación de don Oscar contra don Benjamín y declaro que el demandado actuó con negligencia incurriendo en causa de responsabilidad extracontractual y lo condeno al pago de la cantidad de 18.857,6 €, más los intereses desde la interposición de la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y previa su preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, don Benjamín, mediante escrito motivado presentado en tiempo y forma, del cual se dio traslado al otro litigante, el actor don Oscar, que presentó su escrito de oposición al recurso; y seguido el procedimiento por sus trámites, se elevaron los autos a este Tribunal que señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 6 de julio del corriente año, que por turno le correspondió; quedando el presente Rollo concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales. =

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y los hechos probados de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Se ejercita por la parte actora don Oscar, acción personal en demanda de responsabilidad por negligencia médica.

Relata la actora que contrató los servicios profesionales del Dr. Benjamín en tanto especialista en cirugía oral y maxilofacial y una vez acordado el trabajo y fijado el precio, se efectuó por éste el día 14 marzo 2003 la operación bajo anestesia local, consistente en destapar 9 implantes dentales y fijar otros nuevos de titanio; que una vez operado, por negligencia del facultativo, le han aparecido lesiones consistentes en hipoanastesia rama maxilar, lesión del nervio trigémino así como perjuicio estético que le producen dolor punzante y hipoestesia en zona del mentón; que el demandado le afirmaba que ello sería pasajero, pero han resultado de carácter irreversible debiendo de medicarse diariamente, lo cual le ha producido ansiedad y mal humor; que la operación no se llevó a cabo con las debidas precauciones quirúrgicas faltando cédulas radiológicas así como las quirúrgicas para saber a la profundidad que pasaba el nervio dañado; por lo que interesa sea condenado a indemnizarle en 116.154 Euros.

Por su parte el demandado don Benjamín, después de concordar la realización de la operación relativa al cambio de los 9 implantes, señala que se hizo el oportuno estudio preparatorio de la operación con realización de una radiografía; que la operación fue correcta; que niega la existencia de las lesiones que dice padecer la actora, aunque admite la existencia de una hipoestesia dolorosa aunque no hipoanastesia con causa en el nervio trigémino o en otras posibles causas pues no consdta acreditado ni el lugar de la lesión ni su causa; que se opone y niega los días de baja; que las molestias después de una de estas operaciones son habituales aunque suelen ser pasajeras y solo de forma excepcional son permanentes; que con la radiografía que se le efectuó al actor se constató que no se aprecia lesión ósea por fresado ni presión del implante sobre el nervio; que consecuentemente se le colocaron las fundas sobre los implantes comprobándose unos meses después la buena adaptación de las prótesis sobre los implantes, aunque persistía la molestia se sensibilidad;que la intervernción quirúrgica de los 9 implanters dentales fue ejecutada por el demandado con todas lazs precauciones quirúrgicas que le eran exigibles y dentro del más estricto cumplimiento de la lex artis ad hoc, utilizando la técnica Branemark (especialista de referencia mundial en cirugía maxilofacial), buena prueba de ello es la perfecta integración de los implantes en la boca; que el nervio puede afectarse en el curso de una operación incluso sin tocarlo directamente, llegando a haber parestesias de origen indefinido no traumático. Termina sosteniendo que lo que pretende la actora es un enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- La sentencia con la que se dio por terminada la primera instancia de este procedimiento civil, estima parcialmente la demanda en los términos que se han dejado transcritos ad pedem literam en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La propia parte demandada, don Benjamín, se levanta en apelación contra la sentencia con la pretensión de obtener otra que, revocando la de instancia, desestime íntegramente la demanda o, subsidiariamente, reduzca las indemnizaciones concedidas, reproduciendo, en lo esencial y al efecto, la argumentación mantenida en la instancia.

Recurso éste que es objeto de oposición por la parte actora apelada, don Oscar, que ha impetrado de la Sala la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En su primer motivo de apelación, sostiene la parte demandada don Benjamín, que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba pues no estamos ante una caso de medicina satisfactiva sino curativa y apoya su tesis en que es el propio actor don Oscar quien en su escrito de demanda lo afirma llanamente.

Efectivamente es cierto que la parte actora refiere en su escrito rector que las intervenciones a que se sometió el actor, no se debió tanto a la denominada medicina satisfactiva como a la curativa por cuanto las anteriores piezas dentarias le causaban malestar físico.

Pero, desde luego, es sabido que las cosas son lo que son y no lo que las partes las denominan. La naturaleza jurídica de la relación entre las partes será la que corresponda y no necesariamente la que crea la parte actora.

La sentencia de instancia califica muy bien la relación entre las partes: se trata de un contrato no se servicios, como sería en el caso de la medicina curativa que es de medios, sino de obra, que es el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva que es de resultado, tal como tiene sentado el Tribunal Supremo cuya jurisprudencia sobre el particular es abundante y ha venido estableciendo que la obligación de los profesionales de la salud es de medios en el caso de la medicina curativa, es decir, la que va dirigida a restablecer la salud del paciente; mientras que la obligación del médico es de resultado en el caso de la medicina satisfactiva, que es aquella cuyo objetivo es obtener una mejora estética o afecta a ciertas potencialidades humanas no indispensables para la vida, incluyendo dentro de este concepto la cirugía estética o los tratamientos de esterilización. La odontología ha sido también incluida por el Alto Tribunal en esta última categoría que en la que la responsabilidad del profesional sanitario es de resultado, por provenir de un contrato de arrendamiento de obra, no de arrendamiento de servicios (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1991, 20 de febrero de 1992 EDJ 1992/1577, 13 de octubre de 1992 EDJ 1992/9915, 2 de febrero de 1993 EDJ 1993/843, 7 de julio de 1993 EDJ 1993/6777, 15 de noviembre de 1993, 12 de julio de 1994 EDJ 1994/11719, 24 de septiembre de 1994 EDJ 1994/8031, 16 de febrero de 1995 EDJ 1995/474, 23 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6799, 15 de octubre de 1996 EDJ 1996/6731, 22 de abril de 1997 EDJ 1997/3486". 13 de octubre de 1997, 9 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27962, y 29 de junio 1999 EDJ 1999/16813 y 9 de diciembre de 1999 EDJ 1999/35044). Consecuentemente, estamos ante un contrato de obra, de resultado y no de medios, por lo que el motivo de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.- En su segundo motivo de apelación, la apelante parte del supuesto -inaceptado- de que estamos ante un supuesto de medicina curativa en que el médico demandado ha puesto todos los medios correctos y cumplimiento de la lex artis ad hoc, tal como deja sentado la sentencia de instancia, pero no alcanza a comprender como es que después de dejar sentada la correcta actuación del médico pueda irrogarle responsabilidad por ser las lesiones imputables al acto quirúrgico, entendiendo que ahí se hace evidente la grave e inopinada contradicción en que incurre la sentencia y la incorrecta aplicación de la teoría del daño desproporcionado.

La sentencia de instancia, efectivamente, considera que el contrato de obra ha sido correctamente llevado a cabo por el medico demandado: No puede haber responsabilidad contractual por cuanto el resultado obtenido ha sido correcto y así el actor sigue llevando los 9 implantes dentarios sin problema.

El problema es otro: el de la responsabilidad extracontractual por infracción del deber de neminem laedere del médico y examinar si en la normal actuación del médico se ha producido un resultado desproporcionado del que deriva la presencia de la responsabilidad ya contractual o extracontractual. Tal como han expresado las sentencias de 29 de junio de 1999 EDJ 1999/16813, 29 de noviembre de 2002 EDJ 2002/51858 y 31 de enero de 2003 EDJ 2003/954, entre otras, la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheínsbeweís (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute vírtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto. No se trata, pues, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradichos por hechos considerados acreditados por prueba pericial.

Así pues, el resultado dañoso en estos supuestos de medicina voluntaria, con obligación de resultado, hace presumir la culpa en el médico que fue causa -nexo causal- del mismo (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1991 y 11 EDJ 1997/258 y 12 de febrero de 1997, entre otra muchas), correspondiendo al profesional sanitario la acreditación de su actuar diligente.

En nuestro caso, se produce un suceso y un daño: Una persona es intervenida por un odontólogo apareciéndole después de la operación un daño que antes no tenía consistente en un dolor y una zona del mentón insensible que han devenido permanentes. Es claro que no consta la causa del daño (se admite que pueden ser varias las causas) ni que el mismo sea imputable a la víctima, ni se menciona ni menos acredita por el demandado el caso fortuito o la fuerza mayor, en tanto contrapolo excluyente de la culpa; consecuentemente según la doctrina la causa -se presume- fue la actuación médica, de cuyo mal resultado se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidad que se le demanda en el pleito.

En verdad se trata de un resultado desproporcionado el que le ha quedado al actor don Oscar, y, como expresan las SSTS de 29 de junio de 1999 EDJ 1999/16813, 9 diciembre 1999 EDJ 1999/35044, "la cosa habla por sí misma ("res ipsa loquitur") y hay clara apariencia de prueba (Anscheínsbeweis) de la culpa, culpa virtual ("faute vírtuelle") que si no consta la negligencia de médicos concretos, sí aparece, como dice la STS de 2 de diciembre de 1996 EDJ 1996/8619, una presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización".

Consecuentemente, se ha de desestimar el motivo de apelación del demandado, pues en el particular es totalmente correcta la sentencia de instancia que se hace eco de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que antes hemos expuesto.

QUINTO.- En su último motivo de apelación, el demandado don Benjamín, impugna los puntos y consiguiente cantidad concedida a la actora.

El motivo ha de ser desestimado por cuanto el baremo en el que se apoya la sentencia no es aplicable al caso -tal como reconoce la misma sentencia de instancia- por lo cual se puede razonar por la demandada apelante que la cantidad concedida es excesiva a su juicio, pero lo que no puede razonar es la incorrecta aplicación del baremado, que la sentencia solo toma como simple orientación.

Por contra, también podría razonarse que la sentencia ha sido muy parca en la concesión de las indemnizaciones a la actora. Sin embargo desde el momento en que la propia parte interesada, don Oscar, no formula reparo alguno y consiente el pronunciamiento económico, tampoco puede considerarse que sea parca en nuestro caso, pues la no apelación es indicativa de que al actor no le resulta desfavorable el fallo (art. 448 LEC). Es el parecer, pues, de esta Sala, que la cantidad concedida por la sentencia es correcta: Solo se ha de pensar en que el actor Sr. Oscar a los 40 años ha quedado con unos dolores y una insensibilidad del labio-mentón por el resto de su vida, tal vez más de 40 años, y ello a cambio de una indemnización de 19.842,12 Euros; por lo que no puede ser aceptado el motivo de apelación del demandado

Consecuentemente, por todos los anteriores razonamientos y los de la acertada y exhaustiva sentencia de instancia, se desestima el íntegro recurso de apelación del médico demandado don Benjamín. lo cual implica la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, el demandado don Benjamín, por haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Illes Balears, HA DECIDIDO:

1) Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco-Javier Gayà Font, en nombre y representación de don Benjamín, contra la sentencia de fecha 14 febrero 2005, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, en los autos Juicio Ordinario 288/2004, de los que trae causa el presente Rollo 278/2005, y en consecuencia

2) Se confirma íntegramente la referida sentencia de instancia en todos sus extremos.

3) Se condena a don Benjamín a pagar las costas procesales de esta alzada a la parte apelada don Oscar.

Estese a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al notificar la presente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada que ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Señores Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaume Massanet i Moragues, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.