Sentencia Civil Nº 313/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 159/2006 de 15 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00313/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2006

S E N T E N C I A núm. 313/06

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En Santiago de Compostela, a quince de Septiembre de dos mil seis.

La Sección 006 de la Ilma. Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 0000345 /2005 del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, que ha constituido el Rollo de Apelación núm. 159/06 seguido entre partes, de una como apelante Marcelina , representada por el Procurador Sr. Ricardo Taboada, y de otra, como apelada Andrea y Magdalena , representada por el Procurador Sr. Fernández Villaverde, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de Diciembre de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Marcelina contra Magdalena y Andrea , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en esta instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por Marcelina se presentó recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue interpuesto en legal forma, dándose traslado del mismo a las partes contrarias que presentaron escrito de oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal y personadas las partes en tiempo y forma, mediante auto se admitieron las pruebas de testifical e interrogatorio das partes demandadas, que tuvieron lugar en la vista señalada para el 29 de Junio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Con la nueva regulación procesal es dudoso que pueda acudirse a la anterior tesis, plasmada en la sentencia apelada, de que cuando la posesión se viera afectada por una obra que constituyese un fin en sí misma y gozase de cierta entidad, procedía el interdicto de obra nueva, mientras que si la obra era el medio adecuado para efectuar el despojo y era de escasa entidad y valor económico, el procedente era el de recobrar. Hoy, según el art. 250 LEC , se decidirán en juicio verbal tanto las acciones que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (aptdo. 4º) como las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva (aptdo. 5º). Por otro lado, la regla general expuesta en el art. 438.3 de que no cabe la acumulación objetiva de acciones, prevé una excepción cuando estén basadas en los mismos hechos, siempre que proceda en todo caso el juicio verbal (art. 438.3.1º ), como sería el caso, circunstancia que debe ser relacionada con la novedosa previsión contenida en el art. 409 LEC , que obliga al actor, cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, a aducir todos cuantos resulten conocidos o puedan invocarse, y con el art. 218.1 , que obliga al tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, a resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Aunque en algún supuesto concreto puede ser interesante la distinción (obra en terreno del demandado o de tercero, obra terminada, especificidad del elemento agresor, etc.), en el presente caso la acción se ejercitó cuando ya se había construido el muro que impedía el paso, y se habían amontonado los sobrantes de la obra delante de la ventana de la actora, es decir, que el despojo ya se había consumado, siéndole indiferente a ésta que la obra se suspendiese o no, de forma que el interdicto elegido de recobrar la posesión no puede considerarse inadecuado. Se estima por tanto el recurso y se revoca la sentencia, debiendo entrarse en el fondo de la litis.

SEGUNDO.- Las partes han reconocido que en el muro se ha abierto un hueco de dimensiones suficientes como para permitir a la actora el acceso a su vivienda, en forma semejante a cómo lo venía realizando con anterioridad, por lo que en este sentido nada habría que decir. También cabe señalar, de acuerdo con la prueba pericial practicada a instancias de la demandada, que el amontonamiento de tierra y otros elementos que se ha producido no impide las vistas desde la ventana de su propiedad, y además no se ha acreditado que haya menos de 2 metros de distancia entre la ventana y el amontonamiento, que es lo exigido por el art. 582 Cc . No cabría por tanto estimar la demanda en este extremo, tal como se ha solicitado.

Así pues, lo único que cabe discutir en esta alzada es si cuando se interpuso la demanda ya se había repuesto la situación anterior, como sostienen las demandadas o si esta reposición fue posterior, como afirma la recurrente, decisión que en definitiva tendría su reflejo práctico en materia de costas.

No es posible, con las pruebas practicadas, decidirnos en uno u otro sentido. Ni las afirmaciones de la demandante ni del testigo que depuso en esta alzada pueden ser suficientes para estimar que cuando se puso la demanda ya se había abierto el muro -el testigo sólo pudo hablar de referencias de un albañil que supuestamente estaría realizando una obra, pero sin indicar dónde ni cómo-, ni las de las demandadas de que lo habían hecho antes de fin de 2005 cuentan tampoco con ningún reflejo documental. Así las cosas, lo único que cabe afirmar es que en el mes de agosto de 2005 se había realizado una obra -no habría transcurrido por tanto el plazo de un año desde que finalizaron las obras de despojo-, que con ella se impedía el acceso a la vivienda de la actora, y que esta situación fue revertida con las demandadas, que abrieron un hueco en el muro para permitir el acceso. Ante tal indefinición, considera la Sala que no es posible efectuar un pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes, ya que ninguna ha probado sus aseveraciones.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Marcelina contra la sentencia de 7/12/2005 dictada en los autos de juicio verbal nº 345/2005 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira, la revocamos en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio al pago de costas, todo ello sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.