Sentencia Civil Nº 313/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 307/2007 de 23 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00313/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2007

En OVIEDO, a veintitrés de Julio de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 313

En el Rollo de apelación núm. 307/07, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 346/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Avilés, siendo apelante DOÑA Teresa ; DON Juan Carlos Y DON Pedro Enrique , demandantes en 1ª Instancia, representados por el Procurador SRA. GARCIA-BERNARDO PENDAS y asistido por el Letrado SR. BOTAS GONZALEZ; y como parte apelada DOÑA Andrea , demandada en dicha instancia, representada por el Procurador/a SR. VAZQUEZ TELENTI y asistido/a por el Letrado DON HORACIO DE HARO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Avilés dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Teresa , D. Juan Carlos , Y DON Pedro Enrique contra DOÑA Andrea , debo realizar los siguientes pronunciamientos:

Que debo desestimar y desestimo las acciones de nulidad y anulabilidad del testamento, de declaración de ganancialidad de bien legado a favor de la demandada y de reducción de dicho legado a la mitad ganancial del causante, correspondientes a los apartados a, b, y c del suplico de la demanda.

Que igualmente debo estimar y estimo la acción de reducción del legado a favor de la demandada, por exceder del tercio de libre disposición en 853,39 euros, quedando el bien para la legataria, con la obligación de abonar a los herederos el exceso por importe de 853,39 euros.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo, por la parte actora aquí apelante, se solicitó el recibimiento a prueba de los autos en esta segunda instancia. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. Por resolución de fecha 5-6-07 se acordó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, acordándose la práctica de la pericial a cargo del médico SR. Enrique , señalándose para el próximo día veinte de julio a las 11,30 horas, celebrándose la misma con el resultado que obra unido al rollo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda en sus pretensiones de nulidad del testamento del causante don Andrea ; del carácter ganancial del piso legado a favor de la hermana del citado, doña Andrea ; y, finalmente, de reducir a la mitad dicho legado. Por el contrario, estima sólo la pretensión de reducir el repetido legado en la parte que excede del tercio de libre disposición, valorado dicho exceso en 853,39 €, que la demandada habrá de satisfacer al resto de los herederos.

El recurso se alza frente a las pretensiones desestimadas por la recurrida, que serán analizadas seguidamente.

SEGUNDO.- La nulidad del testamento se fundaba en la incapacidad mental del testador al tiempo de su otorgamiento. Se decía en la demanda que el testador padecía "una paulatina degeneración mental" (Hecho Cuarto), otorgando testamento "en un momento en que el causante estaban mentalmente impedido, con sus facultades mentales severamente disminuidas de tal forma que lo hacían inhábil para dicho acto".

Tal situación de incapacidad mental, sin embargo, no aparece demostrada ni siquiera en los informes médicos más próximos al severo infarto cerebral que padeció el causante tres años antes de otorgar testamento, como son los emitidos en los años 1.996, 1.997 y 1.999, en los que se hace constar expresamente la ausencia de trastorno cognitivo o, todo lo más, un "deterioro cognitivo leve" (doc. al folio 23). En el informe del mes de mayo de 1.996, es decir, muy próximo a sufrir el infarto cerebral (folio 28), en el apartado de "valoración psíquica" se refleja: "Impresión normal, sin trastorno cognitivo (difícil de valorar)". El muy razonado informe de la Dra. María Consuelo (folios 20 y 21) menciona un trastorno o afasia "motora", lo que significa que no podía o tenía serias dificultades para expresarse oralmente (movimiento de dentro a fuera), aunque, por el contrario, tenía plena capacidad para entender y comprender (movimiento de fuera a dentro). Pero lo decisivo es que siete días antes del referido otorgamiento del testamento, el causante mantenía "perfecto estado de juicio de la realidad y sin desorientación témporo-espacial" según su médico de cabecera (docs. núms. 17 y 18 de la contestación a la demanda).

Si a la totalidad de la prueba médica, sobre todo la última mencionada, unimos el juicio de valor emitido por el Notario autorizante al tiempo del otorgamiento, es decir, siete días más tarde del último informe que consta en los autos, ratificado además en el acto del juicio por uno de los testigos instrumentales que intervinieron en dicho otorgamiento testamentario, permiten afirmar, como con corrección aprecia la recurrida, que aún reconociendo la enfermedad del testador, debe concluirse que éste razonaba perfectamente y sabía lo que quería.

Frente a todo este bloque documental y testimonial, se opone el informe del neurólogo Don. Enrique (folio 33), que no puede sino calificarse de teórico y retrospectivo, en cuanto ni vio al causante ni menos señala en su dictamen en qué concretos informes del historial médico del enfermo se fundó para llegar a la conclusión contraria, pues en ninguno de ellos fundamenta la supuesta incapacidad mental. El referido médico informó ante esta Sala y su declaración se desarrolló en unos términos tan absolutos que chocan frontalmente con todas las restantes pruebas obrantes en autos, ya que si éstas parten de una capacidad mental sin reservas (al margen del grado de afasia que ostentaba el testador), aquél declara todo lo contrario, sosteniendo incluso que desde el episodio cerebral padecido el causante quedó absolutamente incapacitado para entender a los demás y poder comunicar racionalmente con ellos. Incluso sostuvo que era imposible toda evolución a mejor en su estado, lo que contradice a alguno de los informes que obran en autos, no sólo en cuanto remiten al paciente a una rehabilitación foniátrica (informe al folio 21), sino incluso a su mejoría (informes a los folios 23, 32 y 272). El cuadro que, según el perito declarante, presentaba el enfermo era tan manifiesto que cualquier persona podría apreciarlo en muy corto espacio de tiempo, lo que, sin embargo, no le impidió declarar seguidamente que pudo haber engañado al Notario autorizante del testamento, cosa realmente difícil de ser cierto aquel cuadro médico tan ostensible y manifiesto, e imposible respecto de la Dra. Sra. Paloma , que examinó al enfermo siete días inmediatamente anteriores al otorgamiento del testamento por el mismo (folio 279 ya citado). El que esta profesional de la medicina fuese calificada por el indicado perito como "médico generalista", ello no restaría un ápice, en cuanto su profesión de médico y dada la patente o clamorosa incapacidad del testador, según el perito, a su percepción del real estado de su paciente. Se desestima este primer motivo.

TERCERO.- El segundo motivo insiste en la nulidad del testamento, aunque ahora con fundamento en la afasia o mudez que padecía el testador. Se dice que en la sentencia ninguna mención se hace a este "vicio de la voluntad" (motivo Segundo del escrito de interposición del recurso) a pesar de que en la demanda se denunciaba que "en el acta notarial no se hace referencia alguna a la afasia (mudez) que sufría desde hace ya algún tiempo".

Es cierto que en la demanda se dice lo que antes se expuso, pero también lo es que en la misma el tema pasó ignorado debido en muy buena parte a una fundamentación jurídica absolutamente genérica, sin deslindar lo que era un vicio de nulidad absoluta derivado de la demencia, de los posibles efectos que pudieran anudarse al hecho de que el testador fuese mudo al tiempo de otorgar su testamento abierto. Es ahora en el recurso cuando se intenta corregir tal defecto, expresando que al concurrir la circunstancia expresada de la afasia, el testador era mudo y no podía manifestar su última voluntad ni siquiera por escrito (art. 695 del Código Civil ), al estar incapacitado para escribir como lo revela el propio Notario autorizante.

Si la afasia supone un trastorno de origen cerebral, que consiste en una dificultad o incapacidad para el lenguaje a pesar de la integridad de la inteligencia, es preciso determinar el alcance o grado de dicha incapacidad de expresión para poder hablar de mudez o incapacidad total (o prácticamente total) para la expresión, que es la única que, de existir, exigiría como formalidad del testamento abierto la de expresar por escrito la voluntad, según el citado art. 695 . No se puede olvidar que en el presente caso la afasia no era total incluso en el mes de junio de 1.997, es decir, próxima al infarto cerebral sufrido, ya que el informe elaborado por la Dra. María Consuelo (doc. al folio 20/21), aunque la reconoce, la gradúa según determinados aspectos, tales como: Leguaje espontáneo expresivo, leguaje comprensivo, lectura y comprensión del lenguaje escrito, ordenando un tratamiento de rehabilitación debido a la edad del paciente, lo que suponía presumir una posibilidad de mejora, que en efecto se confirma en el informe al folio 32, confeccionado dos meses más tarde (agosto de 1.997), cuando relata: "presentando una ligera mejoría en su afasia motora". Es en el informe médico ya citado (folio 279) de fecha 8-11-99, en donde simplemente se alude a una "dificultad para hablar". Lo que justifica que el Notario y los testigos instrumentales afirmen la posibilidad por parte del causante de expresar su voluntad y ratificar la misma, mucho más si, como es práctica general, la voluntad del testador se comunica previamente al Notario para que redacte el testamento, siendo indudable que tal comunicación de instrucciones no forma parte del otorgamiento, sino que constituye una fase anterior y preparatoria del verdadero acto de otorgamiento, que es el que está revestido de las formalidades legalmente establecidas. Es por ello que no existe prueba que evidencie que tales instrucciones no pudieron existir por ser el testador mudo por completo y no poder además escribirlas, pues aún dando por acreditado esto último, la prueba evidencia que al tiempo del otorgamiento, incluso en fechas anteriores cercanas al mismo, no era mudo, sino que simplemente era una persona con dificultades de expresión, lo que le tuvo que permitir expresar su última voluntad y por ello el Notario autorizante cumplió con el requisito, ante la imposibilidad de poder firmar el testador, de que lo hiciera uno de los testigos a su ruego, como así lo exige el último párrafo del art. 695 citado.

No cabe a juicio de esta Sala otra conclusión que la expuesta, pues la prueba que existe en autos no permite afirmar lo que la actora pretende de contrario. Prueba, por último, cuya carga recaía sobre dicha parte en cuanto que es la que pretende la nulidad del testamento con fundamento en una incapacidad del testador que, sólo demostrándola de forma fehaciente, permitiría destruir la presunción de que toda persona se presume capaz mientras no se demuestre lo contrario, como de forma reiterada lo sostiene la Jurisprudencia. Se desestima este segundo motivo.

CUARTO.- El tercer motivo se refiere a la pretensión de que se declare la naturaleza ganancial del piso legado a la demandada, con la finalidad de reducir tal legado a la mitad. La sentencia recurrida afirma que tal petición choca con los efectos de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme, en cuanto no recurrida por las partes hoy litigantes, que se aquietaron con la misma, dictada en el juicio verbal para determinar la naturaleza de los bienes y su posible inclusión o exclusión en el inventario de la herencia a que se refiere el art. 794.4 de la LEC .

Frente a lo razonado opone la parte apelante que el incidente indicado no resuelve sobre la naturaleza de los bienes hereditarios, no teniendo efectos de cosa juzgada según el art. 787 de dicha Ley , ya que tal juicio tiene naturaleza sumaria y por tanto sin plenas posibilidades de defensa y prueba, tratándose más bien de un procedimiento de jurisdicción voluntaria y, en todo caso, al no afectar a terceros, no podría ser opuesto a los titulares de la sociedad legal de gananciales.

El motivo debe desestimarse, al hacer abstracción del actual alcance de la reforma legal operada en esta materia por la LEC.

A). El juicio a que se refiere el art. 787 (impugnación del cuaderno del contador), al igual que el referido en el art. 794 (determinación del caudal hereditario), son juicios, ciertamente, de naturaleza especial por aplicarse en razón a la materia que regulan, pero siempre juicios declarativos, en cuanto la Ley no limita los medios de defensa y ataque, por lo que en ningún caso pueden considerarse juicios sumarios como dice la apelante.

B). El juicio del art. 794.4 LEC se encuadra dentro de la Sección 2ª, del Título II , de la misma, titulado "De la intervención del caudal hereditario", cuya intervención puede o no haberse decretado (el art. 783.2 dice: "Practicadas las actuaciones anteriores o, si no fuere necesario"), mientras que el recogido en el art. 787.5 de la misma se regula en la Sección 1ª , es decir, la relativa al juicio o procedimiento general para la división de la herencia. Sólo en el caso de que se hubiese adoptado, de oficio (art. 790.1 ) o a instancia de parte (art. 792 ), la referida intervención de caudal hereditario, tendrá obligación el Juez de practicar el inventario de los bienes de la herencia, determinando, lógicamente, cuales deben incluirse en la misma y cuales fuera por no formar parte de ella. La finalidad, por tanto, de uno y otro juicio, cuando el llamado incidente de inclusión o exclusión de bienes venga impuesto por haberse decretado previamente la intervención del caudal hereditario, es bien diferente.

C). Como consecuencia del anterior, cuando el art. 787.5, pfo. 2º, LEC , establece la prevención expresa de que la sentencia que recaiga (lógicamente en este juicio) no producirá cosa juzgada (apartado 5, pfo. 2º, aunque la misma se lleve igualmente a efecto, es decir, que se ejecutará en sus propios términos), ello no es aplicable a la sentencia dictada en el juicio verbal del art. 794.4 (que resuelve la controversia sobre la naturaleza de los bienes a efectos de incluirlos o excluirlos del inventario), pues este precepto nada expresa a tal respecto, afirmando solamente que la sentencia "dejará a salvo los derechos de terceros", lo que permite deducir, por tanto, que sí produce tales efectos de la cosa juzgada respecto de las partes que intervinieron o que pudieron intervenir en este incidente. Por otro lado, tales efectos de la cosa juzgada tampoco aparecen excluidos del catálogo de aquellas resoluciones que no la producen según el art. 447, en relación con el 207.3 , de la LEC.

D). Finalmente, como corolario de todo lo expuesto: 1º) No puede sostenerse que los actuales juicios de los arts. 787 y 794 sean de los llamados procedimientos de jurisdicción voluntaria conforme lo entendía la Jurisprudencia bajo la vigencia de la anterior LEC de 1.881, bien entendido que tal carácter de Jurisdicción Voluntaria nunca se predicó del llamado incidente de inclusión o exclusión de bienes, para el que regían los efectos de la cosa juzgada, aunque se discutiese la clase de procedimiento a seguir (St. del TS de 5-7-94, entre otras); 2º) Menos puede afirmarse, como erróneamente hace la apelante para evitar tales efectos de la cosa juzgada, que las partes en aquel juicio divisorio no son las mismas que en el presente, pues en uno y otro caso son las mismas en cuanto como sucesoras del causante e interesadas en la liquidación de su sociedad legal de gananciales y la posterior liquidación hereditaria del cónyuge supérstite, una vez fallecido éste. Es más, se está olvidando interesadamente que dichos sucesores por ambos títulos mostraron plena conformidad para llevar a cabo las operaciones particionales de ambos progenitores sin necesidad de practicar previamente la liquidación del posible haber ganancial, por lo que ahora no pueden ir en contra de sus expresos actos anteriores. Se desestima el motivo.

QUINTO.- El último motivo alega la doctrina de la accesión invertida, "ya que resultando ganancial el suelo, aún en el caso de que se tuviera por privativa la construcción, los propietarios del suelo accederían a la propiedad de la vivienda (debe entenderse el piso legado a la demandada), al haber sido construida ésta de mala fe sobre el suelo ganancial".

El motivo debe igualmente de ser rechazado, al plantear una cuestión absolutamente nueva en el procedimiento, además de hacer supuesto de la cuestión por afirmar el carácter ganancial del suelo e incluso la supuesta mala fe de la incorporación de lo construido.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de sus costas a la parte apelante, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Teresa , DON Juan Carlos Y DON Pedro Enrique , contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario, que con el número 346/06 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de los de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.