Sentencia Civil Nº 313/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1286/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1286/2007 -A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 88/2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 313/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil cuatro

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 88/2006 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Hospitalet de Llobregat.Exclusivo

violencia sobre la mujer, a instancia de D. Adolfo , representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Aznarez

Domingo y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Cecila Domínguez, contra Dª. Lidia , representada

por la Procuradora D. Román Villalba Rodríguez y dirigida por la Letrada Dª. África Prats Agulló; los cuales penden ante esta

Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR y la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los

mismos el día 7 de junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: -Declaro la disolución del matrimonio formado por D. Adolfo y Dña. Lidia, quedando revocados todos los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, cesando la presunción de vida en común así como la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y demás derechos y obligaciones derivados del matrimonio.

- Se atribuye el domicilio conyugal a D. Adolfo.

- Se atribuye el uso de la vivienda de Cunit a Dña. Lidia, sin realizar pronunciamiento sobre la titularidad de la misma.

- El Sr. Adolfo pagará a la Sra. Lidia la cantidad mensual de 600 E (SEISCIENTOS EUROS), mediante ingreso en la cuenta que a tal fin ella designe, dentro de los primeros 5 días de cada mes. Esta cantidad será revalorizada anualmente con arreglo a la variación del IPC.

- Sin más pronunciamientos y sin expresa imposición de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. PRESIDENTE D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional ha sido apelada por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

El demandante D. Adolfo, solicita en la formulación escrita de su recurso las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La reducción de la cuantía de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, constituida en favor de la esposa, hasta la suma de cuatrocientos euros mensuales, y; B) La declaración de la obligación de ambas partes de contribuir en un cincuenta por ciento a la satisfacción de los gastos que graven la titularidad del bien común, ubicado en la localidad de Cunit.

La demandada Doña Lidia postula en su recurso de apelación la atribución del uso del domicilio familiar en su favor, al entender ser su interés el más necesitado de protección. Además ha peticionado el incremento de la pensión compensatoria hasta la suma de ochocientos euros mensuales y que se declare que el régimen económico matrimonial es de la sociedad de gananciales, con liquidación del mismo en el trámite de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Dada la mayoría de edad de los hijos del matrimonio, FRANCISCO y JAVIER, y su independencia económica, que ha motivado la ausencia de petición en su favor de pensión de alimentos, los mismos no constituyen un factor personal que deba de tenerse en cuenta para la atribución del uso del domicilio familiar.

En su consecuencia ha de estarse al criterio de cual de los cónyuges está más necesitado de protección para la concesión del uso de la vivienda conyugal, cuya propiedad ostenta el demandante, tal como preceptua el artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña .

El demandante, de 70 años de edad, padece determinadas patologías, y en concreto una tetraparesia espástica de predominio en extremidades inferiores, que le dificulta la deambulación, precisando de tercera persona. Tales dolencias motivaron la declaración de disminuído de caracter permanente por parte del Departamento de Bienestar Social de la Generalitat de Catalunya.

Su situación patológica le impide cualquier actividad laboral, y ha determinado la declaración de gran invalidez por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos de 1 de abril de 1994.

Ello ha conllevado que precise de atención médica especializada en centro hospitalario.

Si bien es cierto que la demandada de 56 años de edad, carece de actividad laboral retribuida, lo que ha motivado la constitución en su favor de una pensión compensatoria, tiene junto a su esposo la propiedad compartida de una finca urbana en Cunit, en la que puede residir, habiéndole sido concedido el uso en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de la liquidación del patrimonio común de las partes, entre el que se encuentra el citado inmueble.

Las circunstancias fácticas descritas determinan que entendemos como más necesitada de protección la situación patológica del esposo, por las enfermedades que padece, que le impide en la práctica la deambulación sin ayuda de tercera persona, y que precisa de acudir habitualmente al centro hospitalario, y es por tales consideraciones por las que ha de confirmarse la atribución del uso de la vivienda familiar en favor del demandante, titular exclusivo de la misma, tal como acertadamente se ha determinado en la sentencia apelada.

TERCERO.- La situación de desequilibrio económico, base o razón de ver de la pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , ha sido reconocida por el propio demandante, que incluso solicita en su demanda la constitución de pensión de tal naturaleza, en favor de la esposa, del orden de cuatrocientos euros mensuales, actualizables anualmente en atención a las variaciones del índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

La discusión mantenida por las partes en la fase expositiva del proceso de la primera instancia, y ahora en la presente alzada procedimental, está referida a la cuantificación de la pensión compensatoria. El actor, obligado a su satisfacción postula su constitución en cuantía de cuatrocientos euros mensuales mientras que la demandada de ochocientos euros mensuales.

Para la resolución del thema decidendi ha de estarse al examen de los parámetros del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña . Es de observar que en cuanto a la situación económica de las partes, que el demandante percibe una pensión derivada de su estado de gran invalidez del orden de 2.093,32 euros, de los cuales setecientos se le concede por tener que precisar de tercera persona que le cuide y atienda ante las enfermedades que padece.

La demandada carece de ingresos, si bien tiene una finca en Granada, cuyo valor no consta en autos.

El matrimonio se celebró el 28 de enero de 1979, habiéndose dedicado la esposa al cuidado y educación de sus hijos y en suma al hogar familiar, en detrimento de cualquier actividad profesional remunerada, que facilitase luego la percepción de pensión de jubilación.

En base a tales circunstancias, y el hecho de que el esposo abona seiscientos euros mensuales de la hipoteca, sobre la vivienda familiar, de propiedad exclusiva, y tres créditos personales, además de sus propias necesidades vitales, consideramos aquilatada la suma determinada en la sentencia como pensión compensatoria en favor de la esposa, es decir seiscientos euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo, y en forma indefinida, más claro está sin perjuicio de quedar sometida a modificación o a la apreciación de causa extintiva, en un futuro, si concurren los presupuestos del artículo 84.3 y 86 del Código de Familia de Cataluña .

CUARTO.- La declaración jurisdiccional de que cada parte contribuya a los gastos derivados de la propiedad de la finca urbana de Cunit, cuya titularidad ostentan ambos cónyuges, deviene innecesaria en sede del presente proceso matrimonial de divorcio, pues constituye obligación derivada de la situación de condominio del inmueble, de tal forma que lo pagado tan solo por una de los partícipes es esgrimible a la hora del cese del estado de indivisión y posterior liquidación de la cosa común.

QUINTO.- La sentencia de divorcio produce ope legis la disolución del régimen económico matrimonial tal como determina el artículo 95 del Código Civil .

El debate de la naturaleza del régimen económico del matrimonio, y en concreto si se trataba de un régimen de separación de bienes o de sociedad de gananciales, ha de quedar al margen del presente proceso de divorcio, para dilucidarse en el pertinente proceso declarativo que por cuantía corresponda, pues el artículo 91 del Código Civil y artículo 76.3 e) del Código de Familia de Cataluña , se refieren como efectos de los procesos matrimoniales de nulidad, separación y divorcio, a la liquidación del régimen económico matrimonial, y no ya a cuestiones relativas a la determinación previa de la naturaleza del régimen económico del matrimonio, aquí controvertido.

Es su consecuencia ha de posponerse cualquier liquidación del régimen económico a las determinaciones de la naturaleza del mismo.

Tampoco procede acordar la división del acerbo de bienes comunes de las partes, por la vía del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña , ante la falta de pretensión expresa en la demanda rectora del proceso o en reconvención que pudo interponer la demandada, la cual se ha limitado a contentar la demanda, sin formulación de demanda reconvencional.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso de apelación de la demandada, en cuanto se ha dejado sin efecto la declaración jurisdiccional de regir entre las partes el régimen de separación de bienes, cuestión que deberá resolverse en proceso distinto al presente, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de tal recurso, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la pretensión impugnatoria del recurso de apelación del demandado, desvirtuadas en la presente alzada procedimental, determina que no procede tampoco efectuar especial condena de las costas procesales causadas por tal medio impugnatorio, y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña MARÍA JOSÉ NADAL FARRE, en nombre y representación de Doña Lidia, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JESÚS BLEY GIL, en nombre y representación de D. Adolfo, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat, en fecha 7 de junio de 2007 , en proceso contencioso de divorcio, número 88/2006, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto la declaración jurisdiccional contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, luego no reflejada por omisión en su parte dispositiva, relativa a entender que el régimen económico del matrimonio era el de separación de bienes. Tal cuestión sobre la naturaleza del régimen como de separación de bienes o sociedad de gananciales, deberá dilucidarse en el pertinente proceso declarativo, distinto al presente.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer orden jurisdiccional, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.