Sentencia Civil Nº 313/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 460/2007 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 460/2007

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 300/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE AMPOSTA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a treinta y uno de julio de dos mil ocho.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación interpuesto tanto por CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ PUEYO S.L. como por CONSMONTSIÁ S. L. representadas en la instancia por los Procuradores Sres. Martínez y Elías y defendidas por los Letrados Sres. Panisello y Escuin respectivamente contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Amposta en fecha 20 de abril de 2007, en Autos de Juicio Ordinario nº 300/05 en los que figura como demandante CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ PUEYO S.L. y como demandada CONSTMONTSIÁ S.L., que a su vez formuló reconvención de contrario.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda principal formulada por Construcciones Martínez Pueyo SL contra Consmontsiá SL, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, y condenando a Construcciones Martínez Pueyo SL al pago de las costas procesales causadas en la demanda principal.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por Consmontsiá SL contra Construcciones Martínez Pueyo SL y absuelvo a la demandada reconvencional de las pretensiones deducidas en su contra, condenando a Consmontsiá SL al pago de las costas procesales causadas en la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la actora y por la demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen adhesión o impugnación al mismo, se interesó la desestimación del presentado por la contraparte.

CUARTO.Que en la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANGELES GARCIA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO. Dictada sentencia desestimatoria tanto de la demanda presentada por Construcciones Martínez Pueyo S.L. frente a Consmontsiá S.L. en la que ejercita de forma acumulada una acción de reclamación de cantidad de 63.846,05 euros que afirma haberle pagado en exceso a la demandada por la ejecución de la obra por ella realizada como consecuencia del contrato concertado por amabas litigantes el 1-8-2003 y anexo al mismo suscrito, y una acción resolutoria de dicho contrato por haberse extralimitado en la fecha en la que debían haberse entregado finalizadas las viviendas y haber dejado de realizar trabajos en la obra por un período superior a una semana al haber paralizado las obras desde el 1-4-2005 sin proceder a su reanudación, como de la reconvención formulada de contrario por Consmontsiá S.L. en la que ejercita una acción de reclamación de 12.331,59 euros en concepto de diferencia entre la cantidad recibida de la dueña de la obra y el coste de la obra ejecutada según los cálculos por ella realizados, e impugnada por ambas mercantiles, quienes mediante su recurso insisten en sus respectivas acciones y acusan al Juzgador "a quo" de haber procedido a una errónea valoración de la prueba, -aparte de ser tachada por Construcciones Martínez Pueyo S.L. de incurrir en el vicio de incongruencia omisiva-, si bien mientras la actora y demandada reconvencional se basa en los informes de los peritos Sres. Ildefonso y Íñigo , la demandada y actora reconvencional se apoya en el informe por ella aportado del arquitecto-técnico Sr. Eloy , procede examinar ambos conjuntamente dada la interrelación entre ellos existente, comenzando por determinar si la resolución recurrida ha incurrido en la incongruencia omisiva denunciada que la defensa de Construcciones Martínez Pueyo S.L cifra en que ""el Juzgador "a quo" no se ha manifestado sobre la reclamación de cantidad indebidamente abonada"".

Cuestión la enunciada que debe resolverse de acuerdo a la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual para decretar si una resolución es incongruente o no ha de atenderse a si efectivamente ha dejado incontestada y sin resolver alguna de las pretensiones de las partes (S.T.S. 17-10-05 ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (S.S.T.S. 24-2-98, 21-7-98 ), teniendo en cuenta que para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las cuestiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que el motivo de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión (S.T.C. 91/95, Fdo Jdo 4º ), o cuando menos, que pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (S.S.T.C. 66/88, 95/90 y 85/96 ).

Pues bien, basta una mera lectura del escrito de demanda y de la sentencia recurrida para constatar como sobre la acción ejercitada por Construcciones Martínez Pueyo S.L. postulando que "la demandada sea condenada a restituirle la cantidad de 63.846,05 euros que ha cobrado en exceso y sin causa por la obra por ella ejecutada", el Juzgador de Instancia omitió todo tipo respuesta, siquiera implícita, limitándose al análisis de la acción resolutoria también por ella ejercitada; por lo que ha de convenirse con la defensa de la actora en que la sentencia impugnada incurrió en la llamada incongruencia omisiva y, por ende, de acuerdo a lo dispuesto en el apt. 2º del art. 465 L.E.C . en tanto se trata de una infracción procesal cometida al dictarse sentencia en primera instancia, debe procederse a resolver dentro de los términos en que quedó planteado el debate.

SEGUNDO. La cuestión litigiosa se centra así en primer término en la determinación del concreto valor de la obra ejecutada, ya que de ello depende la estimación o no de la acción de reintegro deducida por Construcciones Martínez Pueyo S.L. y correlativamente el de la desestimación o no de la reconvención formulada por Consmontsiá S.L.

Y a tal respecto conviene comenzar dejando sentado ya tras la revisión de la prueba practicada y, en especial, de los distintos informes y aclaraciones realizadas en el acto del juicio, que dicha pretensión de reintegro debe ser totalmente rechazada al resultar para este Tribunal más fiable el informe emitido por el perito Sr. Eloy en atención:

A) Que el perito Sr. Ildefonso no obstante ser un hecho incuestionado que a excepción de parte de las obras de las cuatro últimas viviendas unifamiliares de las diez que constituyen el objeto del citado contrato de 1-8-2003 que se contrataron por unidad de obra, las mismas fueron concertadas por administración, esto es, por horas trabajadas, -afirmando así Construcciones Martínez Pueyo S.L. en su escrito de demanda "que si bien se pactó entre las partes como sistema de cobro con relación a la ejecución de las seis primeras el de administración, por horas de trabajo (Doc. Dos), la remuneración del demandado por la construcción de las últimas cuatro viviendas se concertó entre los litigantes por un precio alzado por tarea a desempeñar, según un presupuesto que se ofertó y fue aceptado y firmado por las partes (Doc. Tres), esto es, por unidad de obra, de tal forma que en estas cuatro casas últimas estaba tasado ya el precio que debía facturar por cada uno de los trabajos ejecutados, manteniéndose los precios fijados inicialmente de oficial y de peón para las tareas que no estando contempladas en este presupuesto se ejecutasen por el demandado", realiza su valoración de la totalidad de la obra ejecutada siguiendo el criterio de unidad de obra, como el mismo reconoció en el acto del juicio, mientras que el perito Sr. Eloy aplicó en su valoración el sistema de administración a excepción de las obras que fueron concertadas por unidad de obra según el referido doc num. Tres.

B) Que en el informe emitido por el referido perito Sr. Ildefonso textualmente se indica en reiteradas ocasiones que el criterio de medición seguido ha sido el de "Superficie medida según documentación gráfica de proyecto", cuando fue un hecho admitido por el propio perito en el acto del juicio que hubo algunos cambios en la ejecución respecto a la obra proyectada, así a preguntas de la defensa de Consmontsiá S.L. afirmó que "hubo un cambio en la ejecución de las cubiertas al hacerse planas cuando estaban proyectadas de forma inclinada, los sótanos se hicieron más grandes, se colocaron unas marquesinas que no estaban en el proyecto, se hizo unas escaleras de acceso a la cubierta y se llevó a cabo la preinstalación del aire acondicionado que tampoco estaba proyectado", y sin embargo todo ello si que está incluido en el informe del perito Sr. Eloy , quien de forma contundente afirma que la obra realmente ejecutada ha supuesto sobre un incremento de un 20% sobre la proyectada.

C) Que el perito judicial, Don. Íñigo , que en su informe afirma que "la totalidad de las partidas realizadas por la empresa Consmontsiá S.L. están incluidas en el informe del Sr. Ildefonso y que según contrato queda pendiente de valorar la grúa", cuando es el propio perito Sr. Ildefonso quien manifiesta en el acto del juicio que "casi todas las partidas realizadas están en su informe", no que estén incluidas todas, y es un hecho no controvertido -amen de estar reconocido de forma explícita por la actora- que fue Construcciones Martínez Pueyo S.L. quién aportó la grúa, y que "la valoración del trabajo efectuado por Construcciones Martínez Pueyo S.L. y contemplado en el peritaje de Ildefonso se corresponde con la realidad y se ajusta a los parámetros del contrato", y recuérdese que dicho informe se hizo siguiendo el sistema de unidad de obra, concluye que "se da por buena la valoración económica de la demanda, certificada por el arquitecto técnico de la obra Sr Ildefonso . Los precios aplicados son los correctos según las bases de precios del ITEC 2004. Falta añadir el concepto de grúa de la obra, que se cifra en 6000 euros a razón de 500 euros/mensuales considerándose una duración de doce meses", ni siquiera llega a comparecer al acto del juicio a pesar de estar citado en legal forma y ser obligatoria su comparecencia al haber manifestado las partes su deseo de que compareciera, ex art 337.2 L.E.C ., impidiendo de esta forma ser sometido su informe a contradicción.

De ahí, que siendo un hecho incuestionado que Construcciones Martínez Pueyo S.L. tiene abonada a Consmontsiá S.L. la cantidad de 239.754,86 euros y fundando su pretensión de reintegro de 63.846,05 euros en el tantas veces citado informe del arquitecto-técnico Sr Ildefonso , según el cual el coste de la obra ejecutada por la demandada como consecuencia de las 10 viviendas unifamiliares y los trabajos de reforma realizados en el chalet que le fueron encomendados asciende a un total de 164.400,76 euros (IVA aparte), esto es, 175.908,81 euros, deba ser aquélla rechazada, cuando según el peritaje Don. Eloy el valor total de las obras no contempladas en el informe del Sr. Ildefonso y las incorrecciones observadas ascienden a la cantidad de 88.146,41 euros, y si bien debe ser el mismo reducido en 16.800 euros, que son computados en concepto de gruista por un período de 12 meses y según la cláusula cuarta del contrato "en el precio se considera incluido el importe de todos los conceptos necesarios para la completa realización de las obras de acuerdo con el proyecto, la mano de obra, herramientas y medios auxiliares (a excepción de la grúa), las obligaciones inherentes de la Seguridad Social y accidente", - pues una cosa es facilitar la grúa y otra muy diferente el trabajo del gruista-, por simple operación aritmética resulta entonces que el coste de la obra ejecutada por la demandada debe ser fijado en 235.747,17 euros más el 7% de IVA, esto es, en 252.249,47 IVA incluido, que es una cifra superior a la abonada por la actora.

TERCERO. Consecuentemente con lo hasta ahora expuesto la acción de reclamación de cantidad que vía reconvencional ha sido ejercitada por Consmontsiá S.L. debe ser estimada, sin que pueda ser calificada de excesiva la facturación por ella emitida; pues postulada la cantidad de 12.331,59 euros en concepto de diferencia entre la cantidad recibida de la dueña de la obra y el coste de la obra según los cálculos por ella realizados y que se corresponden con las dos facturas últimas emitidas y que han sido aportadas con la demanda reconvencional como documentos Dos y Siete por importe respectivamente de 10.840,88 euros y 1490,72 euros, fijado el coste de la obra ejecutada en 252.249.47 euros (IVA incluido) y siendo un hecho no controvertido que la cantidad abonada por Construcciones Martínez Pueyo S.L. es de 239.754,86 euros, resulta una diferencia a favor de Consmontsiá S.L. de 12.494.61 euros.

Cantidad la expresada de 12.331,59 euros a la que deberán añadirse los intereses legales incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, ex art 576 L.E.C ., al limitarse a solicitar "más los intereses" y ser necesarios para que se reconozcan los moratorios, que los mismos sean postulados expresamente.

CUARTO. Rechazo merece sin más el motivo mediante el que Construcciones Martínez Pueyo S.L. reproduce su pretensión resolutoria, al no poder reconocérsele la facultad de resolver la relación contractual cuando ella no ha cumplido con sus obligaciones, pues como se dice en la S.T.S. de 6-7-2007 "...tratándose de obligaciones recíprocas, el contratante que solicita la aplicación de los efectos del incumplimiento de la parte contraria ha de haber cumplido aquello que le incumbe o, al menos, estar en condiciones de poder cumplir, lo que no ocurría en el presente caso", y la misma ya reconoció en su escrito de demanda la falta de pago de la factura de 31-1-2005 por importe de 10.131,66 euros más IVA (Dos de la reconvención), aparte de permitir la prueba practicada reputar acreditada la falta de pago asimismo de la factura que con posterioridad por los trabajos de reforma del chalet ya existente fue emitida por importe de 1490,72 euros con IVA incluido (Dos Siete de la reconvención).

Es más, no puede apreciarse la existencia de un incumplimiento por parte de Consmontsiá S.L. por el retraso en la ejecución, cuando si bien según la cláusula segunda del contrato "El plazo de ejecución de las obras objeto de este contrato será de 18 meses,...", de forma que las obras debían estar ejecutadas el 1-2-2005 atendiendo al certificado emitido por los directores de las obras de construcción de las 10 viviendas unifamiliares, el arquitecto superior Sr. Rogelio y el arquitecto técnico Sr. Ildefonso , que como doc num. Cincuenta y ocho de la demanda fue aportado por Construcciones Martínez Pueyo S.L., según el cual, "Las obras de construcción de las mencionadas viviendas, se iniciaron el pasado 30 de julio de 2003...El bloque correspondiente a las seis viviendas ha sido terminado (100%), por lo que se ha emitido el correspondiente certificado final de obras. En el bloque correspondiente a cuatro viviendas, se han efectuado los trabajos correspondientes a movimientos de tierras, cimentación, estructura, cerramiento de fachada, distribución interior, instalaciones, alicatados y pavimentos. Quedan por realizar los trabajos correspondientes a colocación de mobiliario de cocina y equipamientos, colocación de barandillas de escalera y terrazas, carpintería exterior y pintura. Desde el pasado día 1 de abril de 2005, no se están realizando ningún tipo de trabajos en la obra", es un hecho acreditado que hubo un incremento de obra de un 20% aproximadamente sobre la proyectada y dicho incremento justifica a criterio de este Tribunal el retraso en la ejecución.

Pero es que tampoco puede exigirse responsabilidad alguna a Consmontsiá S.L. porque se paralizaran las obras el 1 de abril de 2005 tras las desavenencias entre las partes acerca del coste de la obra hasta entonces ejecutada y el impago de la factura emitida por importe de 10.840,87 euros, (IVA incluido), por parte de Construcciones Martínez Pueyo S.L.

QUINTO. Implicando las decisiones adoptadas una estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Construcciones Martínez Pueyo S.L. no obstante desestimarse tanto la acción de reclamación de cantidad por ella ejercitada y la resolutoria a la misma acumulada, al acogerse el motivo por el que se denuncia el vicio de incongruencia omisiva, y una estimación total del formulado por Consmontsiá S.L. al estimarse en su integridad la reconvención, procede imponer a Construcciones Martínez Pueyo S.L. las cos tas originadas en la instancia tanto por la demanda por ella presentada como por la reconvención; sin que proceda hacer expresa imposición sobre las de esta alzada, ex art 394.1 y 398 L.E.C.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Construcciones Martínez Pueyo S.L. e íntegramente el formulado por Consmontsiá S.L. contra la sentencia dictada con fecha 20 de abril de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia num Uno de Amposta, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1º) Que habiéndose incurrido en la llamada incongruencia omisiva, debemos desestimar y desestimamos totalmente la demanda presentada por Construcciones Martínez Pueyo S.L. por rechazo tanto de la acción de reclamación de cantidad por ella ejercitada como de la resolutoria a la misma acumulada.

2º) Que estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por Consmontsiá S.L. condenamos a Construcciones Martínez Pueyo S.L. a que le abone la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS con CINCUENTAS Y NUEVE CÉNTIMOS (12.331,59 euros), más los intereses legales incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución.

3º) Imponemos a Construcciones Martínez Pueyo S.L. las costas originadas en la instancia tanto por la demanda por ella presentada como por la reconvención.

4º) Y no hacemos expresa imposición sobre las costas de esta alzada,

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.