Sentencia Civil Nº 313/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 168/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00313/2009

SENTENCIA Nº 313/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustin Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, quince de Septiembre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1168 /2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, Rollo 168 /2009 , entre partes, como Apelante VIAS Y DESARROLLOS URBANOS SA representada por el Procurador de los Tribunales D. ROBERTO MUÑIZ SOLIS, y bajo la dirección letrada de D. IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, y como Apelados D. Maximino y Dª Otilia representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. SUSANA FERNANDEZ COBIAN, y bajo la dirección letrada de Dª. MARIA JOSE GARCIA-VALLAURE RIVAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27 de Enero de 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda presenta por el Procurador de los Tribunales Sra. Susana Fernández Cobian, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento, se condena a la entidad demandada a: 1.- Instalar la persiana de aluminio lacada del mismo color que la carpintería con lamas inyectadas de espuma de poliuretano en la venta del salón de la vivienda. 2.- Indemnizar a los actores por la ausencia de la persina en la ventana de la cocina mediante el pago de 6000 euros. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Abril de 2009, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustin Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los argumentos que utilizó la parte demandada en la primera instancia, consistentes en justificar la falta de colocación de las persianas en salón y cocina por un criterio de la Dirección facultativa y en base a que así figuraba en el proyecto elaborado que, según dicha parte, fue puesto a disposición de los demandantes, en esta apelación la entidad demandada, utiliza motivos que poco tienen que ver con las alegaciones utilizadas en la contestación a la demanda, tales como la caducidad de la acción, tras considerar que la pretensión de los demandantes era de saneamiento por vicios ocultos, o la alegación efectuada con fundamento en el art. 1.184 del c.c. por imposibilidad de cumplimiento de la obligación, o incluso la falta de legitimación ad causam de los actores al considerar que la acción debería haber sido ejercitada por la Comunidad de propietarios, o, por último, considerar la prestación sustitutoria como desorbitada, cuando ninguna objeción se había puesto en la instancia sobre la cuantía de la valoración efectuada por el perito.

Como señala la parte apelada tales innovaciones en esta alzada no son admisibles según reiterada jurisprudencia por impedirlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur", así, la STS de 30 de octubre de 2008, con cita de la de 18 mayo 2006 , dice que "el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil», que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas (sentencia de 30 enero 2007 )".

Este principio, actualmente recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente". Asimismo, como señala el artículo 412.2 LEC , el objeto del proceso ha de quedar definitivamente establecido en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente.

La realidad es, por tanto, que los argumentos de la parte demandada en la instancia y a los que hay que ceñirse en esta apelación, consistían en que se hizo saber a los compradores de la vivienda que no iban persianas en el salón y en la cocina y que además así constaba en el proyecto que según dicha parte les fue entregado a los actores.

SEGUNDO. Antes de entrar en el examen de la prueba y en concreto en la valoración del documento denominado "memoria de calidades", hay que partir de que nos encontramos ante un contrato de compraventa en su modalidad de venta de cosa futura o sobre plano, tal como ha sido definido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son ejemplo las Sentencias de 30 de septiembre de 1989, 13 de marzo de 1990, 18 de mayo de 1992 o 15 de febrero de 1994 , jurisprudencia que examina la SAP Madrid, sección 18ª, de 11 de junio de 2009 al señalar que las citadas sentencias "califican la venta de vivienda a construir como negocio jurídico, como compraventa de cosa futura cuya posibilidad viene admitida por el artículo 1.271 del Código civil en el sentido de que la vivienda no existe en el momento mismo en que se crea la obligación, señalándose en la primera de las Sentencias que en estos casos asume el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega. Teniendo en cuenta que la obligación de entrega en casos de compraventa de viviendas se extiende no solo a lo contemplado en las cláusulas contractuales sino que dichas obligaciones deben cumplirse en forma adecuada a lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad de la misma que forma parte del contrato".

A dicha jurisprudencia podría añadirse que, en el presente caso, y ostentando la condición de consumidores los actores, también habría de tenerse en cuenta, para reforzar la validez del compromiso que supone la memoria de calidades, como se recoge en la demanda, el art. 3 del Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas y el art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente incorporado en el art. 61 del Texto refundido aprobado por R. D. Legislativo 1/ 2007 .

TERCERO. Partiendo por tanto de que la memoria de calidades forma parte del contrato, de la prueba practicada se desprende, y así es reconocido incluso por la parte demandada, tanto en la contestación a la demanda, como en las conclusiones orales en el acto del juicio, que la citada memoria fue entregada a los actores; y aportado en autos dicho documento, se comprueba que aparece la mención a "persianas de aluminio lacadas del mismo color que la carpintería con lamas inyectadas de espuma de poliuretano", debiendo tenerse en cuenta además que, según se hace constar en dicha memoria, las características constructivas que aparecen descritas "prevalecerán sobre las señaladas en el proyecto de ejecución en caso de discrepancia", por lo que en principio, el argumento utilizado por el apelante en relación a que la vivienda fue proyectada sin persianas en dos de las piezas, e incluso, aunque se hubiera entregado el citado proyecto a los compradores, hecho que no resultó probado, carecería de trascendencia, ante la prevalencia de lo expresado en la memoria de calidades.

Sin embargo, como alega la parte apelante y en ello coinciden la dirección letrada en la instancia y en la apelación, la memoria de calidades, como su propio nombre indica, guarda relación con la naturaleza de los materiales y no con la cantidad, poniendo como ejemplo que también en la memoria figuran armarios y no por ello se determina el número de estos que incluye la vivienda, ni por ello cabría exigir armarios en todas las habitaciones.

Tal argumento plantea serias dudas interpretativas sobre si el consumidor medio, ante una mención genérica a las persianas en la memoria de calidades, puede esperar que la vivienda tenga persianas en todas las ventanas, puesto que si bien la memoria de calidades tiene por finalidad principal especificar la calidad de los materiales empleados, lo cierto es que como puede apreciarse en el propio documento aportado, en algunos casos no se limita a especificar la calidad sino que también concreta los lugares donde se colocan determinados materiales y así puede apreciarse como se especifica en el apartado de pavimentos no solo la calidad de los materiales a emplear sino el lugar en que cada tipo de pavimento se coloca, distinguiendo entre baño, cocina, garaje y resto de la vivienda, así como también se especifican todos los elementos que se obliga a colocar la promotora en la cocina y no solo la calidad de los materiales; por ello la expresión genérica de persianas recogida en la memoria, podría ser interpretada, como hace la sentencia apelada, en el sentido de que todas las ventanas irían con persiana sin excluir ninguna pieza de la vivienda, o que, como ocurre con los armarios, la mención hace referencia a la calidad de los materiales utilizados y no a los lugares donde irían ubicados.

En el primer sentido, y así es citada por el juez de instancia, la SAP Asturias, sec. 6ª, de 11 de julio de 2005 , en un supuesto similar al presente, dice que "la existencia de persianas en una vivienda es un dato importante, no sólo como medio de protección frente a las inclemencias climáticas, sino también para preservar la intimidad de sus ocupantes. De hecho hoy en día es difícil imaginar una vivienda sin persianas, ya sean estas interiores o exteriores. Por tal motivo, la referencia genérica a "persianas", sin otra matización es interpretada por cualquier adquirente, en el sentido de que todas las dependencias de la vivienda disponen de ellas, caso contrario debería haberse concretado con exactitud cuales eran las dependencias que carecían de ellas".

Esta Sala, sin embargo, entiende que en la actualidad no necesariamente cualquier adquirente de una vivienda sobre plano tiende a interpretar que una referencia genérica a "persianas" incluye tal elemento en todas las piezas de la vivienda, o al menos, no está tan claro en lo que se refiere a la cocina, donde no resulta extraño que tal pieza carezca de persianas.

Para tratar de evidenciar si en el caso concreto los aquí compradores interpretaron la memoria de calidades en uno u otro sentido, como señala el c.c. en su art. 1282 , habrá que acudir a los actos coetáneos o posteriores al contrato y de ellos resulta que los adquirentes parecían tener la expectativa de que existieran persianas en el Salón y no en la cocina y así debieron interpretar el documento de memoria de calidades, pues ya desde el primer momento, a los pocos días de la entrega de llaves, en concreto el día 30 de enero de 2006, hicieron constar entre las deficiencias detectadas: "falta persianas en las ventanas del salón", y tan solo añaden su ausencia en la cocina en un posterior documento, casi cuatro meses después (el 22 de mayo de 2006), cuando además, según se deduce del propio documento de deficiencias, pudieron apreciar desde el primer momento la falta de persiana también en la cocina sin hacerlo constar como deficiencia, no solo por la minuciosidad de los defectos descritos que acreditan la inspección a fondo que hicieron los compradores al serles entregada la vivienda (describen hasta una tapa de una bañera que no ajusta bien), sino porque entre las menciones recogidas en el escrito figura una deficiencia relativa a la ventana central de la cocina de la que se dice "roza con el marco en la parte inferior", sin hacer mención alguna a la falta de persiana, hecho aún más evidente.

Por otra parte, aunque en el documento de 22 de mayo de 2006 se incluye por primera vez la falta de persianas en la cocina, sin embargo la propia explicación de la necesidad de persianas, olvida la de la cocina y se refiere exclusivamente a la del salón cuando indica que "la necesidad de persianas en el salón es de primera necesidad, ya que su presencia permite controlar entre otras cosas el nivel de luz que penetra en la estancia, evitando el daño que un exceso de luz ocasiona sobre los muebles, la tarima, etc.".

En conclusión, de la prueba practicada se deduce que si bien ante la mención genérica de "persianas" en la memoria de calidades los compradores entendieron que tal elemento debería existir en la ventana del salón, no ocurría lo mismo con la ventana de la cocina, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso en cuanto al pronunciamiento relativo a la persiana de la cocina recogido en el apartado 2 de la sentencia apelada.

CUARTO. En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por VIAS y DESARROLLOS URBANOS S.A. contra la sentencia dictada por el Magistrado-juez de 1ª instancia nº 6 de Oviedo de fecha 27 de enero de 2009 , sin hacer expresa condena al pago de las costas ni en la instancia ni en la apelación ante la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación, todo ello conforme a los arts. 394.2 y 398.2 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por VIAS y DESARROLLOS URBANOS S.A. contra la sentencia dictada por el Magistrado-juez de 1ª instancia nº 6 de Oviedo de fecha 27 de enero de 2009 y en consecuencia REVOCAR esta en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada por D. Maximino y Dª. Otilia , condenando a la entidad demandada a: Instalar la persiana de aluminio lacada del mismo color que la carpintería con lamas inyectadas de espuma de poliuretano en la ventana del salón de la vivienda, desestimando el resto de las peticiones de la demanda y todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.