Sentencia Civil Nº 313/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 790/2008 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00313/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 790/08

Asunto: CUSTODIA, ALIMENTOS PROVISIONALES 574/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.313

En Pontevedra a uno de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de custodia, alimentos provisionales 574/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 790/08, en los que aparece como parte apelante- demandado-reconviniente: D. Apolonio , representado por el procurador D. JOSÉ MANUEL LEMA MAQUIEIRA y asistido por el Letrado D. ANTONIO CALVAR CARBALLO PÉREZ, y como parte apelado-demandante-reconvenido: D. Elena , representado por el Procurador D. MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. RAQUEL GARCÍA CHAVES; MINISTERIO FISCAL, sobre custodia y alimentos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 31 julio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador Sra. Santos García, en nombre y representación de Dña Elena y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN formulada por el Procurador Sr. Santos Conde, en nombre y representación de D. Apolonio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, Dña Elena , compartiendo ambos progenitores la titularidad sobre la patria potestad.

2.- La fijación de un régimen de visitas en virtud del cual D. Apolonio gozará del derecho de estar en compañía de su hijo:

- Fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas. Las pernoctas de fin de semana serán con el progenitor que tuviere derecho a estar con él durante el mismo.

- La mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares, así como veinte días de verano, que a falta de acuerdo entre los progenitores, se determinarán por la madre en los años impares y por el padre en los años pares.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el punto de encuentro aloumiño de Pontevedra.

3.- La fijación de la pensión alimenticia que habrá de abonar D. Apolonio en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) mensuales pagaderos por anticipado dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la receptora. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primero de enero de cada año en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios que genere el menor serán abonados por mitades por ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Apolonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre guarda y custodia y alimentos del hijo menor común de las partes contendientes, atribuyendo su guarda y custodia a la madre, fijando un régimen de visitas a favor del padre, así como una pensión de alimentos a su cargo por importe de 250 euros mensuales.

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada invocando diversos motivos de impugnación. Empieza cuestionando el procedimiento, cuestiona igualmente la exploración judicial del menor sin intervención de las partes "ya no sólo para averiguar la verdadera relación del menor de edad con su madre y padre sino también las influencias perniciosas que las amistades de la madre puedan tener en el menor de edad". Que la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre implica una vulneración del derecho fundamental del apelante en defensa de los derechos e intereses legítimos del menor así como en defensa de sus derechos e intereses legítimos a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), así como del principio de igualdad establecido por el art. 14 CE . Que la reducción de visitas acordada en relación con la fijada en auto de medidas provisionales provoca una incongruencia que vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Y finalmente cuestiona el importe de la pensión de alimentos atendiendo a que tiene otra hija menor y su situación extrema de pobreza y de ruina económica.

SEGUNDO.- Empezando por la primera cuestión planteada, no se aprecia en qué puede producir vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (que de forma continuada e insistente, con independencia del concreto motivo de impugnación, utiliza el apelante) la utilización del cauce procesal establecido en los arts. 748 y ss LEC . En todo caso es el procedimiento establecido por el legislador para supuestos como el que nos ocupa, y por lo tanto no puede ser motivo de impugnación precisamente el seguimiento de dicho cauce procesal, que, como todo proceso judicial, establece cargas y expectativas procesales para las partes que se justifican en los principios que rigen el proceso civil, imbuido de los principios constitucionales a los que responde con carácter general.

Aunque la cuestión de la repetición de la exploración del menor ahora a presencia de los letrados de las partes del proceso ya fue debidamente contestada en el auto denegando prueba propuesta en segunda instancia, cabe dejar constancia que el art. 355 LEC prevé el reconocimiento de personas por parte del tribunal adaptándose a las circunstancias de cada caso concreto, incluso realizarlo a puerta cerrada pudiendo intervenir las partes siempre que el tribunal no lo considere perturbador para el buen fin de la diligencia. Y más concretamente el art. 770.4 LEC señala que En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.

Precisamente se trata de evitar que, precisamente en supuestos tal delicados como la exploración de un menor, la presencia de sus padres o los letrados de los mismos, puedan perturbar su ánimo o voluntad y coartar su libertad, por lo que normalmente se hace aconsejable su realización en ausencia de las partes, salvo que algún motivo excepcional lleve a considerar necesaria su presencia.

Pero es que además, como se desprende de los apartados siguientes del recurso, lo que en realidad pretende el apelante es averiguar a través de tal exploración con la intervención de los letrados ya no solo "la verdadera relación del menor de edad con su madre y padre sino también las influencias perniciosas que las amistades de la madre puedan tener en el menor de edad". Además de resultar totalmente fuera de lugar el medio de prueba para la finalidad que se anuncia, la parte apelante incurre en un error previo como es presuponer la existencia de amistades de la madre que pueden resultar perniciosas para el menor, hecho sobre el que no existe el más mínimo vestigio probatorio y que solo puede comprenderse en la dinámica de enfrentamiento entre los progenitores del menor, evidenciado tanto en las múltiples alusiones personales y subjetivas que se contienen en los escritos de alegaciones y de recurso como en el informe del punto de encuentro familiar Aloumiño que obra a los folios 290 y 291 en el que se evidencia "la alta conflictividad entre las partes".

Parece que para el apelante cualquier amistad de la progenitora con otros hombres, especialmente si puede haber contactado con ellos por "chat", es perniciosa para el menor. No puede ser admitido por carente de fundamento.

TERCERO.- Alega el apelante que la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre implica una vulneración del derecho fundamental del apelante en defensa de los derechos e intereses legítimos del menor así como en defensa de sus derechos e intereses legítimos a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), así como del principio de igualdad establecido por el art. 14 CE .

Olvida la parte apelante que la atribución de la guarda y custodia en exclusiva al padre o a la madre continúa siendo la fórmula general, el modelo principal. En los supuestos de crisis de convivencia o de relación entre los progenitores de un menor, la imposibilidad de que el hijo pueda estar simultáneamente con ambos obliga a la atribución de la guarda y custodia a uno de ellos. Este hecho, reconocido desde antiguo por nuestro ordenamiento jurídico, y su realización práctica, difícilmente puede argüirse en su contra que la atribución de la custodia al otro progenitor implica por sí mismo una vulneración del derecho fundamental del menor y del otro progenitor de sus derechos e intereses legítimos a la tutela judicial efectiva. Carece tal apreciación de todo razonamiento jurídico, al igual que la invocación de la vulneración del art. 14 CE .

En esta cuestión lo que debe tenerse en cuenta es el interés prevalente del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros , en los artículos 79, 82.2 y 4 , 84 párrafo segundo, 86.5, 87, 90 a 94, 103, 110, 111, 116 a 141, 142 a 152, art 154 , que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, art 159, 166 y 170 , a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art 39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989 . Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que reitera el "favor filii" como principio general en su artículo dos .

A fin de valorar lo que es más beneficioso para los hijos, el art. 92 CC en los supuestos de separación o divorcio de los progenitores, y el art. 159 CC en el resto de supuestos de crisis, exige la audiencia de los menores previamente a resolver al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad, debiendo el Juez velar por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. Otorga el legislador tanta relevancia a la audiencia del menor que S.T.S de 14.5.87 , señala que tal precepto establece una norma "de carácter imperativo y de obligado cumplimiento para los órganos jurisdiccionales que conozcan de los referidos litigios", dando lugar su vulneración, asimismo, según lo dispuesto en el art. 6.3 CC a la nulidad de pleno derecho del acto judicial al no tratarse de una norma procesal subsanable.

Queda así fuera de toda duda la relevancia que debe otorgarse a la audiencia del menor.

Ello se trae a colación porque la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores es la solución normal de nuestro derecho a situaciones de crisis, y por sí mismo no vulnera derecho alguno del progenitor no custodio. Sus derechos se verán vulnerados si la solución adoptada no es la más correcta a la vista de las pruebas practicadas, o mejor dicho, si la respuesta judicial no se ajusta a lo que es más beneficioso para el menor, que debe ser el principio-guía en la resolución de tal cuestión.

Pero la parte apelante nada dice sobre esta cuestión. Con los elementos de prueba existentes claramente la decisión de la Juez de instancia se ajusta a una valoración racional y no arbitraria de la prueba, así como debidamente motivada, manteniendo la guarda y custodia de la madre, con la que el menor ha convivido desde el año 2005 en que se produce la ruptura de la convivencia de sus progenitores, siendo cuidado por la misma prácticamente en exclusiva, no constando elemento alguno que haga dudar de su idoneidad para el desempeño su derecho-obligación de velar por su hijo, siendo además la preferencia del menor, manifestada en su exploración, de continuar viviendo con su madre, sin que se observe que la misma le transmita una visión negativa de su padre cuando en la misma exploración manifiesta que también le gusta ir a ver a su padre, que le apetece ir a verle cuando llega el fin de semana, llevándose bien con su padre.

Es la prueba practicada y la situación de hecho que la misma revela la que ha llevado a la Juez a adoptar la decisión que la Sala estima correcta. Se ha atendido a la preferencia del menor, pero no de forma exclusiva, sino valorando la conveniencia de mantener al mismo en el mismo ambiente o entorno en que se viene desenvolviendo desde la ruptura de la relación entre sus padres, lo que es beneficioso para su estabilidad personal y emocional, teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que al momento de la ruptura no se cuestionó en modo alguno, y menos por el ahora apelante, que la guarda y custodia fuera desempeñada por la madre del menor.

Las sombras que la parte apelante trata de extender sobre la idoneidad de la madre en función de la relación con otras posibles parejas, carecen del más mínimo fundamento, y no dejan de ser más que meras hipótesis que plantea el apelante con la intención de menoscabar el crédito de la apelada, lo que no debe ampararse al estar huérfano de una realidad que le sirva de soporte.

CUARTO.- A continuación se queja la parte apelante de la no adopción de guarda compartida que planteó en su reconvención como pretensión subsidiaria. Se atisba que es más una queja de la actual regulación que de su aplicación por la sentencia que es la que ahora nos interesa. Como antes se señalaba, la atribución de la guarda y custodia en exclusiva al padre o a la madre continúa siendo la fórmula general, el modelo principal establecido en el Código Civil. La custodia compartida alternativa es introducida en nuestro derecho por la Ley 13/2005 , y cabe avanzar ya que es un modelo más de guarda y custodia, válido y eficaz si se dan las circunstancias que recomiendan su adopción. Los supuestos que el legislador ha considerado que procede es cuando existe acuerdo entre los progenitores o, a falta de acuerdo, se fija judicialmente, pero en este segundo caso el art. 92.8 CC exige, además de la instancia de una de las partes, informe favorable del Ministerio Fiscal. En el presente caso falta este informe favorable. Pero además, en situaciones de conflictividad entre los progenitores está totalmente desaconsejada la adopción de dicha guarda y custodia compartida, como ocurre en el presente caso. Para que pueda adoptarse esta guarda compartida se viene exigiendo una capacidad de los padres para mantener un acuerdo de cooperación activo y de corresponsabilidad, capacidad para mantener un modelo educativo común, y la posibilidad de mantener al menor siempre en el mismo entorno a favor de su estabilidad. Nada de esto concurre en el presente caso.

QUINTO.- En materia de restricción del régimen de visitas debe convenirse con la parte apelante que, en la ambigüedad con que se fijaron en el auto de medidas provisionales, puede entenderse que el periodo vacacional a repartir es el de menor, de ahí que ahora al fijarlo en veinte días para el progenitor no custodio, implica una restricción en relación con lo previamente acordado. Pero, en todo caso, la variación nunca puede suponer un vicio de incongruencia. La tacha que puede realizarse debe serlo en función de que la medida definitiva no sea la adecuada en función de las normas que disciplinan la materia y la prueba practicada.

De la prueba practicada y especialmente de la exploración del menor, se considera favorable al mismo la fijación de un régimen de vistas flexible y extenso dado lo positivo de la relación paterno filial, de forma que el periodo vacacional en verano a tomar en cuenta es el del menor, que es el más amplio, el cual se dividirá por mitad para disfrutar cada parte con un progenitor.

SEXTO.- Los últimos apartados del recurso hacen referencia a la cuantía de los alimentos, manifestando el apelante la imposibilidad de abonar una cantidad superior a 150 euros mensuales, atendiendo al nacimiento de un nuevo hijo, y a la situación de extrema pobreza y ruina económica que sufre.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Pues en el presente caso no se acredita ningún defecto en la valoración de la prueba sino que pretende el apelante sustituirla por su particular y partidaria interpretación, lo que no puede ser admitido.

Como bien señala la Juez de instancia, el apelante desarrolla una actividad empresarial estando dado de alta desde el año 2003 en el impuesto de actividades económicas en la actividad de juegos billares, ping-pong, bolos y otros. Consta que es titular de un inmueble urbano destinado a almacén y aparcamiento, además de figurar la titularidad de un vehículo de reciente matriculación, así como varias cuentas abiertas en diversas entidades bancarias. Igualmente le han sido concedidos varios préstamos que están siendo debidamente amortizados. Todos estos datos, y especialmente éste último, evidencian una actividad económica que le reportan al apelante unos ingresos superiores a los declarados a la agencia tributaria, teniendo en cuenta que se trata de autodeclaraciones que reflejan los ingresos que tiene a bien declarar el propio apelante. Difícilmente le serán concedidos tales créditos sin unas mínimas garantías para responder de su devolución que habrán valorado las entidades financieras, y que hacen presumir una capacidad económica superior a la que pretende el apelante utilizando además una terminología agónica y generosamente exacerbada cuando habla de situación de extrema pobreza o de ruina.

Es lo cierto que no puede entenderse en una elemental deducción que si lo que preocupa al apelante es el bienestar de su hijo, como puede pretender su guarda y custodia ante la situación económica de ruina que describe en su recurso.

Por otro lado, la continúa invocación de la defensa de los derechos e intereses del hijo menor parecen ceder ante los intereses del apelante cuando se trata de contribuir económicamente al mantenimiento y sustento de su hijo, pretendiendo que se lleve a cabo solamente con 150 euros mensuales. Cantidad que es injustamente inferior a la fijada en la sentencia de instancia a la vista de los datos sobre los recursos económicos del apelante que, si bien no pueden concretarse, hay elementos indiciarios sobrados para considerarlos suficientes para establecer una pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales.

SÉPTIMO.- No ha lugar a especial imposición de costas atendiendo a la naturaleza del objeto del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Apolonio contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados en el proceso sobre guarda, custodia y alimentos de menores seguido con el nº 574/07, revocando la sentencia únicamente en lo referente al periodo de vacaciones de verano de forma que, el periodo vacacional a tomar en cuenta es el del menor, el cual se dividirá por mitad para disfrutar cada parte con cada uno de los progenitores, confirmándose el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.