Sentencia Civil Nº 313/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3375/2006 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA00313/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600935

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003375/2006-A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001110 /2005

APELANTE: Patricio

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Letrado/a:

APELADO/A: Gloria

Procurador/a: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.313

En Vigo, a doce junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1110/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3375/2006, es parte apelante- demandante: D. Patricio , representado por el procurador D. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del Letrado D. Celestino De Francisco Rivera; y, apelado/IMPUGNANTE-demda.: Dª Gloria representada por el procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y asistida del Letrado D. CARLOS FREIRE ESTÉVEZ.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 22 de mayo de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Patricio contra Gloria , debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ellas deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales."

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sr. Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de D. Patricio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria, al propio tiempo que impugnaba la resolución apelada.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, dictándose resolución en fecha 11 de febrero de 2008 que desestima el recurso de apelación interpuesto, por lo que se interpone Recurso de Casación por el Procurador D. Andres Gallego Martin-Esperanza y remitidos los autos al Tribunal Superior de Justicia de Galicia -Sala de los Civil y Penal- se dictó Sentencia en fecha 6 de marzo de 2009 , declarando la nulidad de la Sentencia dictada por esta Sección; por lo que se señaló para la deliberación del presente recurso el día 9 de junio de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Afirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia la legitimación del actor en orden al ejercicio de la acción instada en la demanda, en cumpliendo de lo ordenado por el referido órgano jurisdiccional, este tribunal de apelación procede al dictado de una nueva sentencia. En consecuencia, debemos comenzar por recordar que en la demanda iniciadora de esta litis la representación de Don Patricio solicitó se declarara nulo el negocio jurídico de apartamiento realizado por su fallecido padre, Don Efrain , a favor de su hermana Doña Gloria y plasmado en escritura publica de fecha 2 de junio 2005, ante el Sr. Notario de Vigo Don José Maria Rueda.

La juzgadora de instancia desestima la demanda, por considerar que es valida la disposición efectuada por el apartante respecto a los derechos que le corresponde en relación a las fincas de carácter ganancial, en tanto que ostentará la plena titularidad cuando le sean adjudicadas y no puede negársele capacidad de disposición sobre las mismas, al menos a titulo sucesorio, aunque lo haga eficaz por un contrato inter vivos, pues esta posibilidad es, precisamente, la que prevé el instituto del apartamiento.

SEGUNDO.- Mantiene la representación del apelante, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, que el negocio de apartamiento es nulo aun cuando la disposición sobre bienes gananciales se haya realizado respecto a "los derechos que le correspondan al Sr. Patricio sobre los mismos", por lo siguiente: a) el apartamiento es un negocio ínter vivos a titulo gratuito al que le son aplicables los art. 1.378 y 1.322 CC que declaran la nulidad de los actos a titulo gratuito sobre bienes gananciales si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges y, en el caso, resulta incuestionado que la esposa no ha prestado tal consentimiento y b) el art. 134 LDCG exige plena titularidad, equiparable a titularidad actual, es decir que los bienes sean propios del apartante en el momento en que realiza el negocio jurídico. En el caso no ha existido la transmisión inmediata al no existir certeza de que bienes concretos o que derechos sobre los mismos le van a ser adjudicados, pues ello depende de los que finalmente se le adjudiquen en la liquidación de la sociedad conyugal. Añade a lo anterior lo inadecuado de invocar la comunidad romana para justificar la validez del apartamiento, así como la inaplicabilidad del art. 1.380 CC ya que en el apartamiento no existe la posibilidad de sustituir lo adjudicado por el valor.

La Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia, aplicable al caso, disponía en su art. 134 que "1. Podrá adjudicarse en vida la plena titularidad de determinados bienes de cualquier clase, sin ninguna excepción, a quien tenga la condición de legitimario del adjudicante en el momento de la adjudicación, quedando éste totalmente excluido de tal condición de legitimario con carácter definitivo, cualquiera que sea el valor de la herencia en el momento de deferirse. 2. La aportación vincula al apartado y a sus sucesores y legitimarios. Y el art. 135 "La aportación precisa plena capacidad de disposición de los intervinientes y se hará en escritura pública"

En la escritura publica de apartación, otorgada el 2 de junio 2005, se le atribuye carácter ganancial a las fincas descritas en la parte expositiva con las letras a), b), c), d) y e), haciendo constar en el acto de otorgamiento "que se transmiten a Doña Gloria los derechos que en las mismas le correspondan al Sr. Patricio ".

De la regulación legal se desprende que la apartación es un negocio jurídico ínter vivos de disposición, sin perjuicio de su vocación reguladora de una situación post morten, en virtud del cual el apartante adjudica al apartado la plena titularidad de los bienes objeto del mismo, de lo que se colige el inmediato y actual desplazamiento patrimonial de aquel a este, en consecuencia produce los efectos propios de todo negocio jurídico de disposición, de forma que el apartado adquiere la plena titularidad de los bienes y derechos adjudicados en pago de su legitima. Puntualizar, también, que para otorgar el apartamiento ambas partes han de tener capacidad de obrar plena y el apartante poder de disposición sobre los bienes objeto de apartamiento para así poder atribuir de presente la propiedad de los bienes al apartado. En cuanto a la expresión legal "plena titularidad de determinados bienes", si atendemos al precedente del Consello que se refería a "propiedad o plena titularidad" parece que excluye la titularidad compartida.

Lo expuesto nos permite afirmar que la aportación otorgada en escritura publica implica la transmisión simultánea de la propiedad a favor del apartado, pues lo pactado, como título de finalidad traslativa, se completa con la tradición, en la modalidad de traditio instrumental del art. 1.462.2 CC , con la consecuencia de que el apartado adquiere la propiedad inmediata de los bienes objeto de apartamiento.

En el caso de que se trata y en lo que se refiere a la transmisión de los derechos sobre las fincas de carácter ganancial, consideramos que no se puede hacer efectiva la entrega de unos bienes que están sometidos a una futura liquidación de la sociedad de gananciales, en la cual pudieran incluso no estar incluidos en el lote del apartante. La sociedad de gananciales se considera una comunidad en mano común de tipo germánico, en la que el derecho que ostentan los cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas, por eso, en la sociedad de gananciales, los cónyuges no son cada uno dueños de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos, conjuntamente, tienen la titularidad del patrimonio ganancial (art. 1344 CC ), de manera que hasta que se produzca la liquidación se desconoce tanto el remanente como los bienes concretos que corresponderán a uno u otro cónyuge, correspondiendo entre tanto a cada uno un derecho expectante que impide el acto de disposición de que aquí se trata si no actúan los dos cónyuges, conjuntamente, o con representación o consentimiento del otro. En consecuencia procede estimar la pretensión anulatoria de los actos dispositivos a que se refiere la escritura de aportación, que hayan de tener efectividad sobre bienes gananciales específicos (art. 1322, 1.377 y 1.378 CC ), pues no resulta posible hacer efectivo el desplazamiento patrimonial que conlleva el instituto de la apartación sobre unas fincas que están sometidas a una futura liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- La estimación del recurso en el sentido de que para la validez plena del contrato de apartación era preciso el consentimiento de la esposa y habida cuenta que el legitimario demandante ejercitó la acción de nulidad o impugnabilidad correspondiente (anulabilidad o nulidad relativa), dentro del plazo legal (art. 1301 CC ), procede revocar la sentencia de instancia, con la precisión de que la acción ejercitada únicamente se estima respecto a las fincas que en la escritura se le atribuye carácter ganancial, a saber, las identificadas en el exponendo con las letras a), b), c), d) y e), quedando, en consecuencia, al margen de la declaración anulatoria las fincas objeto de apartación que son privativas del apartante.

CUARTO.- En materia de costas, habida cuenta que no se estima totalmente la demanda no se hace especial pronunciamiento de las de primera instancia (art. 394 LEC ), y la misma solución es aplicable a las de la segunda de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Andrés Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación procesal de Don Patricio contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 1110/05 , la cual se revoca y en su lugar declaramos la nulidad del negocio jurídico de apartamiento en lo que atañe a las fincas descritas en el exponendo I de la escritura publica de fecha 2 de Junio 2005 con las letras a), b), c), d) y e). No se hace expresa imposición de las costas causadas en las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.