Sentencia Civil Nº 313/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 791/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 313/2010

Barcelona, trece de mayo de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Carmen Vidal Martínez

Mª Concepción Hill Prados

Rollo n.: 791/2009

Juicio Ordinario n.: 1231/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Mataró

Objeto del juicio: pago de obras de reparación de una patología constructiva en la vivienda de la actora y de mejoras (art. 1544 C.c .)

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba y error en la cantidad reclamada y reconocida en sentencia

Apelante: Aurora

Abogado: C. Díez Ayllón

Procuradora: C. Cuyás Henche

Apelado: Construcciones Vilardebò 96, S.L.

Abogada: C. Pascuet Soler

Procuradora: G. Ferrer Massanas

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 31 de julio de 2008 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se declare que la demandada debe satisfacerle 68.252,72 €, más el interés legal, así como las costas del proceso. Relata que llevó a cabo la reforma de elementos estructurales de la vivienda de la demandada, con unos primeros arreglos provisionales (factura de 28 de diciembre de 2004, que no reclama) y un arreglo final, previo presupuesto que fue aceptado. Indica que con posterioridad fue preciso aumentar la obra, al quedar al descubierto un subsuelo de cascotes, con aceptación de la propiedad, y que ésta encargó otras mejoras complementarias.

La parte demandada contesta y alega que se pactó el precio sobre el informe de la arquitecta Sra. Isidora y con un coste máximo de 60.000 euros. Niega modificaciones de obra y dice que el actor y la facultativa acordaron desde el inicio de la obra la solución técnica aplicada (no hubo mayor volumen de obra y ella no pidió mejoras).

La sentencia recurrida, de fecha 18 de junio de 2009 , atiende a la cantidad reconocida a favor de la demandada en pleito anterior (75.883,44 euros) y concede al actor la diferencia entre esa cantidad y lo pagado, para no causar enriquecimiento injusto. La juez entiende que también se deben otras obras de mejora y, en suma, estima la demanda y condena a Aurora a pagar a la actora 68.252,72 euros, más los intereses legales de la referida cantidad desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución, todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente argumenta que hay un exceso de horas facturadas, albaranes no firmados y cargos falsos por traslado de tierras y reduce lo reclamado a 65.064,95 euros. Reitera que el precio era cerrado que no hubo mejoras y dice que hay cargos duplicados y, con ello, pluspetición.

El apelado se opone y defiende la sentencia. Niega sobrefacturación o duplicidad de cargos. Reitera que se añadió una estancia bajo tierra, barandilla, arreglos de grietas en garaje y de goteras en torreta del ascensor, y embaldosado de la sala de equipos y niega que se ahorrara hormigón.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 7 de octubre de 2009. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 6 de mayo de 2010 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN

Hay que constatar, para empezar, que nada dijo la ahora recurrente en su escrito de contestación a la demanda sobre un supuesto exceso de horas facturadas, ni sobre albaranes no firmados (para justificar un exceso de precio), ni sobre cargos falsos, consistiendo su línea de defensa en la afirmación de que el precio pactado era cerrado y estaba relacionado con el presupuesto de la arquitecta Doña. Isidora y hasta un límite de 60.000 euros y en que no encargó mejora alguna.

Por ello, la Sala no entrará en las primeras consideraciones, porque no pueden alterarse los términos del debate en alzada (pendente apel·latione nihil innovetur), especialmente en la perspectiva del derecho de defensa de la actora, que no ha podido practicar prueba para rebatir estas imputaciones.

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

El estudio de las actuaciones lleva a la Sala a discrepar, en parte, de las conclusiones contenidas en la sentencia recurrida, en tanto ha quedado acreditado que hubo un precio inicial cerrado y que, aunque pudo haber leves arreglos complementarios, éstos no venían referidos a lo fundamental de la obra (rehacer el vaso de la piscina y reforzar sus cimientos y los muros de cierre de la finca).

En ese sentido hay que tener en cuenta que:

a)Hay que tener por cierto y aceptado por la demandada el presupuesto elaborado por el actor el 25 de enero de 2005 (f.63), por importe de 72.868,17 euros (60.987,76 euros más gastos e impuestos), esencialmente coincidente con el valor reconocido en sentencia de esta misma Sala a favor de la demandada (f.400), para la reparación de, exactamente, los defectos de estructura imputables al anterior contratista (75.883,44 euros);

b)La descripción de las obras del presupuesto coincide con la que realiza pocos días antes la arquitecta (informe de 14 de diciembre de 2004, f.34 y 454) tras realizar catas y por ello el actor fija un precio a la vista de lo dicho por la facultativa, en razón de la "excavació necessària per tal de poder executar el mur i poder fonamentar-lo sobre el ferm" (f.460), sin que constase en este momento la necesidad de una profundidad determinada del vaso de la piscina (sólo "la necesaria"), ni tampoco el actor efectuó reserva alguna en su presupuesto a reserva de posibles comprobaciones posteriores;

c) Este presupuesto es esgrimido por el actor como fundamento de su derecho (coincidente con el facilitado por él para otro pleito, según su interrogatorio), lo que evita la calificación del contrato como de arrendamiento de obra en régimen de administración por ser contrato a precio alzado, cerrado, y obliga al actor a respetar dicho precio tanto en lo que le beneficia como en lo que le perjudica;

d) En efecto, estamos claramente ante un contrato de obra a precio alzado, de forma que el precio fijado por la arquitecta había sido de 53.763,53 euros, si excluimos sus propios honorarios como facultativa (f.540), y, sin embargo, el actor facilitó, libremente un precio superior (60.987,76 euros más gastos e IVA);

e)El importe neto del presupuesto del actor coincide, cabalmente, con la tesis de que el actor aceptó un presupuesto de 60.000 euros (10 millones de pesetas), como se comprueba con la declaración testifical del Sr. Constantino , (que habla del "techo" de 10 millones de pesetas, aunque también admite que el Sr. Gregorio dijo que no podía mantener el precio sugerido por Doña. Isidora y que sería "algo más"), con la declaración Doña. Isidora (sobre que Don. Constantino hablaba de dicha cifra de 10 millones de pesetas), y con la del Sr. Mateo , que reconoce que se barajaba un precio máximo, aunque no recuerda la cifra;

f) No ha probado la parte actora que la dirección facultativa cambiara la profundidad de la excavación (por sí, indeterminada en cuanto solo "necesaria"), ni aparece ningún cambio significativo del encargo (que incluía lógicamente, rehacer las aceras alrededor de la piscina y los pavimentos y recolocar la barandilla), ni prueba que el cambio de inyectado de hormigón y compactado inicial por losa con forjado y viguetas (declaración de Doña. Isidora ) fuera aceptado por la demandada como fundamento para la conversión del precio alzado en otro precio mayor o en un complemento de precio;

g) En este sentido, en el informe de la arquitecta de diciembre de 2004 desaparece la previsión de una "caseta piscina" (f.259 y declaración en juicio de Doña. Isidora ), porque se decidió situar la maquinaria en el espacio a construir entre la losa y el forjado y sólo se prevén "rases" de 5 metros (frente a 1,5 m., f.529), pero no se ha probado que se fijara después del 25 de enero una mayor profundidad de la piscina (de 2,5 m. en ambos documentos, f.65), ni que cambiara la previsión de la construcción de un muro de 6 metros de altura máxima;

h) Nada tiene que ver el informe de diciembre de Doña. Isidora (f. 34 y 454) con el de octubre (f.438), realizado cuando todavía no se habían realizado las catas y el estudio geodésico (que se completó el 22 de febrero de 2005, f.600);

i) Tampoco ha acreditado el actor que el cambio de técnica constructiva fuera posterior a la aceptación del presupuesto por parte de la propiedad, ni que le haya supuesto un mayor coste, de forma que debe atenerse al precio cerrado convenido, en tanto que tampoco se demuestra que el solo cambio de técnica implicara un sobre coste;

j)En este sentido, se ha probado que el actor se ahorró otras partidas, al menos: 1) El muro con zapatas -testifical de Doña. Isidora , hija y padre, que concreta que el forjado era autoportante, para descargar a los muros A y B y afirma que la solución era más económica-; 2) la caseta exterior; 3) el cajón de la maquinaria de la piscina;

k) También Don. Mateo confirma que la nueva solución constructiva (la losa de hormigón) era más barata;

l) El Sr. Luis Francisco afirma (informe, f.332 y declaración en juicio) que de solo "compactar" se pasó a constatar que había un "vertedero" pero no se prueba que esta constatación fuera posterior al presupuesto facilitado por el actor, de hecho se justifica un cambio de informe de octubre a diciembre de 2004, antes de facilitar el actor su precio y el informe de diciembre de 2004 de Doña. Isidora ya era el segundo, de forma que no puede tenerse en cuenta la cuantificación que realiza el perito porque parte de datos falsos, ni las facturas en que se ampara el actor (f.97 a 103, 204, 282, 619 a 635) porque se elaboran unilateralmente y sin que sea suficiente que la demandada firmara algunos albaranes;

m) Tampoco se puede reclamar por el habitáculo (que en juicio Don. Luis Francisco valora en unos 15.000 a 20.000 euros), porque la realización del forjado ya lo preveía y no consta en las facturas como partida independiente.

En suma, ambas partes deben ajustarse al precio pactado y no ha probado el actor mayor coste por mayor profundidad del vaso, ni que no fuera aprovechable la baranda anterior. Presenta unas facturas que no se corresponden con las partidas del presupuesto en el que funda su pretensión, sino que recoge tiempos de trabajo, formato propio de contrato de obra en administración (que no es el aquí pactado) y dificulta la identificación de obras complementarias o mejoras y su coste.

Si el precio pactado fue de 72.868,17 euros y la demandada ha pagado 51.150 euros, debe aún al actor 21.718,17 euros. El actor no reclama la factura de 28 de diciembre de 2004, por lo que tampoco cabe computar su pago.

3. LAS MEJORAS

En el contexto de una reparación estructural del alcance de la que el demandante ha llevado a cabo, es difícil concebir que, además, llevara a cabo pequeñas reparaciones de desperfectos puntuales.

Es cierto que el testigo Sr. Bienvenido refiere la reparación de algunas grietas del garaje, de goteras en la zona del ascensor y del arreglo de un tubo en el jardín, pero el atento examen de las facturas no permite deducir la real realización de estas reparaciones, ni su valor.

Por ello el actor debe correr con las consecuencias (art. 217 LEC ).

4. LAS COSTAS

Las costas de instancia y del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1.Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2.Estimamos en parte la demanda y condenamos a Aurora a pagar a Construcciones Vilardebò 96, S.L. 21.718,17 euros, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y sin hacer pronunciamientos sobre las costas de instancia.

3.No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.