Sentencia Civil Nº 313/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 236/2009 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 236/2009-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 520/2007

(PROCEDIMIENTO CONCURSAL Nº 80/2007)

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.313/10

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a once de octubre de dos mil diez.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Décimo-quinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal tramitado con el nº 520/2007, dimanante del procedimiento de concurso necesario nº 80/2007, seguidos ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de AFILADOS INDUSTRIALES SORIANO S.L., ALUMINIO CATALÁN S.L., ALUMINIO SALA S.A., BEFESA ALUMINIO VALLADOLID S.A., DAP S.A., DAUNIS S.A., ELÉCTRICA GÜELL S.A., EMBAMAT EU S.A., FERRETERÍA UNCETA S.A., FILAIR S.L., HOUGHTON IBÉRICA S.A., MOBLES QUER S.A., OLTHERM S.A., PADEL MECANIZATS S.L., PETROMIRALLES S.L., PROQUIP S.A., SUMINISTROS HOMS S.A., TÉCNICA E INGENIERÍA DE MEZCLAS S.A. y TREBALL CATALUNYA EMPRESA DE TREBALL TEMPORAL, representadas por el procurador Miguel Puig-Serra Santacana y asistidas del letrado Pablo Vila Florensa, contra la concursada TÉCNICAS DE LA FUNDICIÓN INYECTADA S.A. (TECFISA) y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por los instantes del incidente contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 10 de marzo de 2008.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda incidental formulada por AFILADOS INDUSTRIALES SORIANO Y OTROS, y absuelvo a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y A TEFICSA, condenando a la actora al pago de las costas de la administración concursal".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los instantes del incidente, que fue admitido a trámite. La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 21 de julio.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. Las diecinueve sociedades que instaron el concurso necesario de TECFISA, declarado con el carácter de concurso territorial secundario (art. 10.3 LC ), impugnaron la lista de acreedores con el fin de que fuera reconocido a sus respectivos créditos el privilegio general establecido por el art. 91.6º LC (hasta la cuarta parte del importe de cada crédito), corrigiendo así el criterio de la administración concursal, que denegó dicho privilegio. La sentencia de primera instancia confirmó el rechazo del privilegio por considerar que pretenderlo implica un abuso de derecho (art. 7.2 CC ) en atención a la pluralidad de acreedores que concurren en la solicitud y al montante total de sus créditos, añadiendo como fundamento de su decisión que no cabe admitir tal privilegio general a favor del acreedor o acreedores instantes en el concurso territorial secundario (ya que la previa declaración del concurso principal en Francia releva al acreedor instante del concurso secundario de probar la insolvencia del deudor, y esto excluye el riesgo de la condena en costas e indemnización de daños y perjuicios).

Esta es la decisión que los acreedores instantes apelan. La administración concursal, en su escrito de oposición, ratifica su criterio denegatorio con base en las argumentaciones ofrecidas por la sentencia, y subsidiariamente propone (a) que se reconozca el privilegio sólo a un acreedor, el que figura en primer lugar, o bien (b) el prorrateo o distribución interna entre los acreedores instantes del privilegio del 25 %, en proporción directa a la respectiva cuantía de cada crédito, obteniendo para cada uno el correspondiente porcentaje prorrateado dentro de ese 25 %.

SEGUNDO. I) De una parte, no compartimos que el privilegio general del art. 91.6º LC no sea aplicable en el caso del concurso territorial secundario. El Reglamento comunitario 1346/2000 , sobre procedimientos de insolvencia, declara aplicable al concurso territorial la ley del Estado miembro de apertura (arts. 4 y 28, de conformidad con el Considerando 23 ), y de acuerdo con la Ley Concursal española el concurso territorial se rige por las mismas reglas que el principal (art. 210 LC), sin restricción alguna en cuanto al privilegio en cuestión.

II) De otro lado, el argumento del abuso de derecho parte de que, a tenor del art. 91.6º LC, habría que reconocer el privilegio al 25 % de los créditos de todos y cada uno de los acreedores que han concurrido como instantes en la solicitud del concurso necesario, lo que, en la percepción jurídica del Sr. Magistrado, daría lugar a un resultado injusto y tan perjudicial para el concurso y la regla general de par conditio creditorum que debe ser rechazado. Pero esa interpretación de la norma no es, a nuestro modo de ver, la correcta.

Una adecuada interpretación, en la que prime la atención al fundamento y finalidad del precepto, permitirá conciliar los intereses en juego sin quebrantar el sistema, respetando al tiempo el derecho individual y el interés colectivo que persigue y preside el concurso, y desterrando así la idea de un ejercicio abusivo del derecho. Debe tenerse en cuenta ante todo que dicho privilegio, al igual que el resto de los reconocidos por la LC, no debe ser objeto de una interpretación extensiva.

III) En nuestra Sentencia de 9 de julio de 2010 (Rollo de Apelación 30/2010 ) hemos tratado la misma cuestión y resuelto en el sentido que propone la administración concursal con carácter subsidiario, de distribución proporcional interna del privilegio (prorrateando el porcentaje de privilegio del 25 % entre los créditos de todos los acreedores instantes, en proporción directa a su respectivo crédito y respecto del montante total, partiendo del 25 % del total de los créditos; se obtiene de este modo el porcentaje proporcional o prorrateado que corresponde a cada crédito, distribuyendo entre todos el porcentaje total reconocido por la norma).

Argumentamos en dicha sentencia que el art. 91.6º LC alude en singular al crédito del acreedor instante ( "Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere solicitado la declaración del concurso..." ), lo que resulta coherente con la no necesidad de que el concurso sea instando por varios acreedores conjuntamente concurriendo en una misma solicitud. La finalidad de la norma no es promover el concierto entre los acreedores para instar el concurso en un litisconsorcio activo; lo que se pretende por la norma es establecer un estímulo y/o premio al acreedor que individualmente asume el riesgo de promover el concurso del deudor, anticipando así unos fondos cuya recuperación, de entrada, se muestra incierta. Si ese riesgo es compartido entre varios acreedores, que inicialmente se conciertan y agrupan para promover el concurso del deudor común, es lógico que el privilegio se distribuya internamente entre ellos en lugar de ser reconocido a cada uno por el 25 % de sus respectivos créditos. Esto último conlleva un exceso respecto de la previsión legal, que está pensando en un solo acreedor, lo que determina, en caso de solicitud inicial conjunta la distribución interna del porcentaje en que consiste el privilegio.

Procede, por tanto, con estimación parcial del recurso, declarar, para que así se recoja y liquide en la lista definitiva de acreedores, que el privilegio del 25 % del crédito que establece el art. 91.6º LC, en este caso, debe distribuirse o prorratearse internamente entre cada uno de los créditos, en función o proporción directa de su cuantía en relación con el crédito total, tal como propone con carácter subsidiario la administración concursal, obteniendo así el porcentaje de privilegio interno prorrateado que corresponde a cada crédito.

TERCERO. Estimado en parte el recurso no procede imponer las costas en esta instancia (art. 398.1 LEC ), como tampoco en la primera instancia (art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de AFILADOS INDUSTRIALES SORIANO S.L., ALUMINIO CATALÁN S.L., ALUMINIO SALA S.A., BEFESA ALUMINIO VALLADOLID S.A., DAP S.A., DAUNIS S.A., ELÉCTRICA GÜELL S.A., EMBAMAT EU S.A., FERRETERÍA UNCETA S.A., FILAIR S.L., HOUGHTON IBÉRICA S.A., MOBLES QUER S.A., OLTHERM S.A., PADEL MECANIZATS S.L., PETROMIRALLES S.L., PROQUIP S.A., SUMINISTROS HOMS S.A., TÉCNICA E INGENIERÍA DE MEZCLAS S.A. y TREBALL CATALUNYA EMPRESA DE TREBALL TEMPORAL, contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2008 , que revocamos, y en su lugar, con estimación en parte de la demanda incidental promovida por tales acreedores, declaramos que el privilegio a que se refiere el artículo 91.6º de la Ley Concursal debe distribuirse o prorratearse internamente entre los créditos de cada acreedor instante, en proporción a su cuantía en relación con el total, de acuerdo con el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.