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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 313/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 550/2009 de 22 de Julio de 2010
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Tiempo de lectura: 51 min
Orden: Civil
Fecha: 22 de Julio de 2010
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 313/2010
Núm. Cendoj: 15030370052010100390
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 550/09
Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 339/07
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Noya num. 1
Deliberación el día: 18 de mayo de 2010
SENTENCIA Nº 313/2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA
FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO
En A CORUÑA, a veintidós de julio de dos mil diez.
En el recurso de apelación civil número 550/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Noya, en Juicio Ordinario num. 339/07, sobre "Servidumbre de Paso", seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: Valle , Adelina , Berta , Elena y DOÑA Gloria , Eusebio , representado éste por el Procurador Sr. González Martin, y DOÑA Marisol , representada por el Procurador Sr. Gómez Cortés y como parte declarada en rebeldía COMUNIDAD HEREDITARIA DE Indalecio .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noya, con fecha 20 de mayo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Maneiro Ces, en nombre y representación de Eusebio y Gloria , asistidos del Letrado Insua Reino contra Valle , Adelina , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Indalecio (Rebeldía), Berta Y Elena , representados por el Procurador Sr. Gómez Castro, asistido del letrado Petisco Montes que formulan a su vez demanda reconvencional.
Y debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesto por Valle , Adelina , Berta Y Elena frente a Eusebio y Gloria , e igualmente como demandada reconvencional Marisol , bajo la asistencia Letrada de Antonio González Cid y representada por el Procurador Salmonte Rosendo. Y declaro la constitución forzosa de una servidumbre legal de paso no permanente para la realización de tareas de cultivo estaciones y de paso con maquinaria agrícola, al amparo del ART. 564 del Código Civil por concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para ello, a favor de las fincas propiedad de los actores reconvencionales las cuáles se encuentran enclavadas y situadas al Oeste de la del actor Eusebio , y entre las cuales se encuentra la de Marisol , identificadas como las siguientes; FINCA000 " y " DIRECCION000 " y que pertenecen a Valle , fincas identificadas como las nº NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 , según el Folio 3 del Informe de Cipriano , finca " FINCA000 " la cual pertenece a los herederos de Indalecio la nº NUM003 polígono NUM002 , finca denominada " FINCA000 " la nº NUM004 del polígono NUM002 perteneciente a Berta , finca " FINCA000 " la nº NUM005 polígono NUM002 perteneciente a Elena , dicha servidumbre se ejercitará por el itinerario y en las condiciones indicas en la Opción 2 del informe pericial judicial obrante en las actuaciones mediante la salida a través de la finca NUM006 polígono NUM002 , propiedad de Marisol , con las características siguientes: Distancia de 9,50 m y una superficie de afección de 19 m2, para transitar a pie, con carro o tractor o motoazada con una anchura de 2 metros, por el itinerario fijado por el perito judicial y con el abono de la subsiguiente indemnización a que el mentado precepto se condiciona por importe de 1476 euros a favor de Marisol la codemandada, constituida para fines agrícolas estacionales de cultivo y recolección de las cosechas, a favor de las fincas propiedad de los actores reconvencionales, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como la condena al pago de las costas procesales a la parte actora y demandada reconvencional Eusebio Y Gloria .
Las obra a ejecutar paa el cumplimiento y desarrollo efectivo de la sentencia y establecidas por el Perito Judicial en el acto de la vista, se llevarán a cabo en fase de ejecución de sentencia y serán a cargo del predio dominante los actores reconvencionales Valle , Adelina , Berta Y Elena ."
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por la parte demandante y demandadas que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de mayo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia, de fecha 20 de mayo de 2009 acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eusebio y Gloria contra Valle , Adelina , Comunidad Hereditaria de Indalecio (Rebelde), Berta y Elena ; y la estimación de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Valle , Adelina , Berta y Elena frente a Eusebio , Gloria y Marisol . Declarando la constitución forzosa de una servidumbre legal de paso no permanente para la realización de tareas de cultivos estacionales y de paso con maquinaria agrícola, al amparo del art. 564 del CC , de favor de las fincas propiedad de los actores reconvencionales, las cuales se encuentran enclavadas y situadas al Oeste de la del actor Eusebio , y entre las cuales se encuentra la de Marisol , identificadas como las siguientes; FINCA000 " y " DIRECCION000 " y que pertenecen a Valle , fincas identificadas como las nº NUM000 y nº NUM001 del Polígono NUM002 , según el Folio 3 del Informe de Cipriano , finca " FINCA000 ". La cual pertenece a los herederos de Indalecio la nº NUM003 polígono NUM002 , finca denominada " FINCA000 " la nº NUM004 del polígono NUM002 perteneciente a Berta , finca " FINCA000 " la nº NUM005 polígono NUM002 perteneciente a Elena , dicha servidumbre se ejercitará por el itinerario y en las condiciones indicadas en la Opción 2 del informe pericial judicial obrante en las actuaciones mediante la salida a través de la finca NUM006 polígono NUM002 , propiedad de Marisol , con las características siguientes: Distancia de 9,50 m y una superficie de afección de 19 m2, para transitar a pie, con carro o tractor o motoazada con una anchura de 2 metros, por el itinerario fijado por el perito judicial y con el abono de la subsiguiente indemnización a que el mentado precepto se condiciona por importe de 1476 euros a favor de Marisol la codemandada, constituida para fines agrícolas estacionales de cultivo y recolección de las cosechas, a favor de las fincas propiedad de los actores reconvencionales, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como la condena al pago de las costas procesales a la parte actora y demandado reconvencional Eusebio y Gloria ; y las obras a ejecutar para el cumplimiento y desarrollo efectivo de la sentencia, y establecidas por el perito judicial en el acto de la vista, se llevarán a cabo en fase de ejecución de sentencia y serán a cargo del predio dominante, los actores reconvencionales .
II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados reconvinientes Berta y otros, realizando las siguientes alegaciones:
1) La sentencia dictada por el Juzgador a quo desestima la acción negatoria planteada por el demandante. Así las cosas, y siendo titular la parte que suscribe de un derecho de paso reconocido en sentencia firme de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 26 de octubre de 2007 , a través de la finca del actor, la primera consecuencia que se deriva del fallo de la sentencia ahora apelada es que continúen y continuarán en lo sucesivo legitimados para el paso a través de la finca de Eusebio , pues la negación de dicho derecho no ha sido estimada en el nuevo proceso.
2) En cuanto a la estimación de la reconvención para la instauración de la servidumbre legal del art . 564 del CC, se entiende que el Juzgador a quo ha errado en dos cuestiones fundamentales: primero, en la instauración del paso por la finca de Marisol , y Eusebio , en la cuantificación de la indemnización prevista para el tipo de servidumbre reconocida.
a) Se muestra absoluto rechazo al informe técnico presentado por el perito designado judicialmente, pues se pide al perito que dictamine acerca de si el camino existente en la actualidad, instaurado por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26-10-2007 es el más idóneo por distancia o menor perjuicio, o si resultan idóneas las otras alternativas presentadas, y nada de esto ha hecho el perito, que se ha limitado a coger una cinta métrica y medir una serie de alternativas de paso, dando los metros lineales y cuadrados de cada uno de ellos, sin tener en cuenta que la referencia y el punto de partida era el camino reconocido en la SAP de A Coruña de 26-10-2007 que dice textualmente que el camino debe reponerse en la forma y trazado que se describe en el segundo plano del informe pericial obrante al folio 59 de las actuaciones y este plano no es otro que un plano a escala confeccionado por la Ingeniero Técnico Ana María que deja bien claro por donde discurre el camino, plano que el perito judicial ni siquiera incorpora a su informe. Aunque esto no es lo más grave, lo inaceptable es que el perito judicial ha decidido plasmar ese camino no por donde se le pidió (por donde ordena la SAP de A Coruña 26-10-2007 ), sino por donde a él la ha venido en gana, modificando con ello el recorrido y distancia del mismo.
El perito judicial llama "Opción 1" a la que se supone debía ser el camino reconocido por la S.A.P. Coruña 26-10.07. Lo que ocurre es que el perito judicial, al trasladar ese camino a su plano, lo hace por lugar distinto otorgándole más metros. No hace falta ser ingeniero ni licenciado en matemáticas, permítasenos la ironía, para darse cuenta del tremendo error cometido por el perito judicial, y que ahora pasamos a evidenciar.
- si cogemos el plano de Ana María , al que remite aquella sentencia firme, vemos que es un plano a escala 1:500 y que el camino en la finca de Eusebio , entra y sale de su finca a aproximadamente 1,5 cms del vértice Sur de la finca, por uno y otro lado. Así las cosas no se precisan especiales conocimientos técnicos para concluir, siendo un plano a escala 1:500, que el camino entra y sale de la finca de Eusebio a -trasladado a la realidad- aproximadamente 7,5 metros del vértice sur, y que discurre a lo largo de unos 2,3 cms por la finca de Eusebio , o sea, unos 11,5 metros lineales (el perito judicial dice casi 15). Y si cogemos el plano 1 del informe del perito se puede comprobar fácilmente con una simple regla de medir que se trata de la misma escala 1:1500 utilizada por la perito Ana María ; sin embargo en vez de dibujar el camino por donde debe ir (el reconocido por la Audiencia) le dibujó, no a 1,5cm del vértice Sur de la finca sino a 2,3 cm - y no podemos olvidar que 1 cm en plano son 5 metros en la realidad- . Con esto se evidencia que el perito judicial ha dado al camino, en la finca de Eusebio , una distancia mayor a la real, modificando el trayecto ordenado en sentencia firme.
- También ocurre que el camino dibujado por el perito judicial en rojo sobre la finca de Marisol (opción 2) nos dice que tiene 9,5 metros lineales, cuando si cogemos el plano de Ana María (que es el que hay que tener como referencia) nos dice que por la finca de Marisol el camino tendría casi 4 cm de largo, o sea, unos 20 metros lineales.
En conclusión, según el plano que el perito debió haber tomado como referencia para darnos las distintas opciones (plano al que se refiere el SAP de A Coruña de 26-10-07 ), el camino por la finca de Eusebio le afecta en unos 11,5 metros lineales (el perito dice 14,75) y el camino por la finca de Marisol le afecta en casi 20 metros (el perito dice 9,50). Así pues, basada la sentencia en este punto sobre el informe y medición del perito, resulta manifiesto que se trata de un fallo viciado por las manifiestas incorrecciones y falta de precisión del perito judicial en sus mediciones y planos.
b) Si la servidumbre interesada y reconocida en la sentencia es la de paso para el cultivo y recogida de las cosechas sin vía permanente, resulta totalmente contrario a derecho que se exigió la indemnización consistente en el valor del terreno como hace el Juzgador a quo, cuando el párrafo segundo del art. 564 establece claramente que este tipo de indemnización se aplicará en exclusiva cuando se establezca un paso permanente, correspondiente en el caso que nos ocupa sólo indemnización por el perjuicio que ocasiona el gravamen, más nunca indemnización del valor en si del suelo.
3) Por último, también se considera contrario a derecho que, para el supuesto caso de que imponga la servidumbre por la finca de Marisol , sea el titular del derecho de paso quien, como dice la juzgadora a quo, debe soportar el coste de las obras de acondicionamiento de la entrada de la finca, toda vez que fue Marisol , y así consta en autos, quien realizó unas zanjas y alteró el estado del suelo para impedir el paso por ahí. Es decir, una vez que Eusebio cerró en su día el paso, Marisol , en previsión de que le pasarAn por su finca, procedió a alterar el estado del suelo, creando unas zanjas que impedían el paso de vehículos agrícolas; por lo que, obligar ahora al titular del predio dominante, en su caso, a reparar esos desperfectos ocasionados maliciosamente por Marisol , sería imponerle un gravamen no acorde a lo previsto en el Código Civil.
III.- Contra la Sentencia de Instancia se interpuso también recurso de apelación por la representación procesal de D. Eusebio y otra, realizando las siguientes alegaciones:
1) La demanda rectora del proceso es una acción negatoria de servidumbre de paso. Frente a esta acción negatoria, los demandados - que habían sido favorecidos en su día con el uso del paso, en un previo juicio interdictal que determinó que en el año anterior a la formulación de la demanda, los actores habían transitado por encima de la finca de los ahora apelantes - , formularon reconvención que se basaba en dos pedimentos netamente diferenciados: a) una acción confesoria de servidumbre de paso voluntaria en atención a la existencia de un supuesto título; considerando título de la servidumbre voluntaria la sentencia del juicio interdictal, o, si no fuese admitido, los "hechos concluyentes".b) subsidiariamente, de no ser admitido lo anterior, una constitución de servidumbre legal de paso por existir fincas enclavadas.
La Juzgadora de Instancia considera acertadamente que la sentencia del juicio de interdicto no puede ser entendido como título constitutivo de una servidumbre de paso porque versa sólo sobre un "uso", y, además entiende que tampoco se han acreditado los "facta concludentia" como para llegar al convencimiento de que existiese un título no cartulario que sirviese de fundamento a la servidumbre de paso que reclamaban imponer los demandados-reconvinientes. Por lo tanto, si se niega la existencia de la servidumbre voluntaria en atención a la presunción de libertad de fundos, la sentencia tendría que haberse pronunciado en el sentido de estimar plenamente la demanda de acción negatoria de servidumbre de paso, y, por lo tanto, desestimar la acción principal de la reconvención, de confesoria de servidumbre voluntaria de paso, basada en una sentencia de interdicto o en actos concluyentes y es, una vez realizado este pronunciamiento, decretando que procede la acción negatoria de servidumbre de paso, desestimándose la acción principal de los reconvinientes (confesoria) cuando procedería el examen de la petición de constitución de una servidumbre legal de paso por existencia de finca enclavada, porque difícilmente podrá hablarse de constitución de una servidumbre legal de paso por haber fincas enclavadas, si no estamos previamente ante una situación de libertad plena de los fundos que van a erigirse como futuros sirvientes.
2) La segunda impugnación que se efectúa frente a la resolución de instancia se basa en la imposición de costas procesales contra el actor-reconvenido, por mor de la estimación de una acción (la subsidiaria de servidumbre legal) que en nada perjudica a la esfera de los derechos e intereses del demandante-reconvenido en aplicación de los criterios legales del vencimiento.
Así la resolución impugnada establece que no habiendo servidumbre voluntaria (no hay título ni escrito, ni por hechos concluyentes, ni por prescripción inmemorial, ni por nada parecido), pero entendiendo justificado que si existen fincas enclavadas, y considerando probado que habían quedado sin salida directa a camino público, después de entender que el paso debe constituirse por la finca NUM006 de Doña Marisol , incompresiblemente desestima la demanda principal y condena en las costas procesales a la parte actora, y demandada reconvencional Eusebio y Mercedes .
IV.- La Sentencia de Instancia fue objeto de recurso de apelación por la representación procesal de Doña Marisol , realizando las siguientes alegaciones:
1) Refiere la Juzgadora en el fundamento jurídico primero que los juicios verbales sobre la tutela sumaria de la posesión, no producen los efectos de cosa juzgada. No se comparte este criterio plenamente, ya que efectivamente el art. 447.2 LEC recoge que "no producirán los efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión....", sin embargo, en materia de los efectos de la sentencia, la naturaleza sumaria de estos juicios consiste, precisamente en que la sentencia que en ellos recae no produce la plenitud de los efectos de cosa juzgada, cuando como es sabido estas sentencias si extienden la cosa juzgada al limitado aspecto de la relación jurídica debatida ( la posesión y en nuestro caso a la existencia del paso), pero, lógicamente, no hacen lo propio a los demás ámbitos de la relación jurídica que no ha sido objeto de litigio.
En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se recoge que no existe servidumbre voluntaria de paso de título no inscrito en las condiciones de la sentencia de la AP de 26 de octubre de 2007 , pues, efectivamente, esta sentencia lo que reconoce es la existencia de un camino de servicio y que, siendo firme, ha producido el efecto de cosa jugada en este aspecto y no en otros que han de ser objeto de debate. Por lo tanto habiendo ya una salida a camino público y una sentencia firme que lo ampara, y produce efecto de cosa juzgada en este único aspecto, no tiene sentido que se abra un nuevo camino de servidumbre cuando ya existe otro; lo aceptable, lógico, más económico y de sentido común, es que, para el caso de tener que constituir una servidumbre legal de paso no permanente lo sea por el camino existente, al ser la menos gravosa y la de menor distancia al camino público, pues de lo contrario nos vamos a encontrar con dos salidas para un mismo servicio.
2) No se cumplen las condiciones legales para la institución de una servidumbre legal de paso de carácter forzoso.
a) La fincas no se encuentran enclavadas pues disponen de la salida que les ha reconocido la sentencia de la AP de 26 de octubre de 2007 ; sin que tampoco pueda decirse que este camino de servicio sea impracticable, peligroso o difícil, pues por el mismo es por donde, desde siempre, se ha pasado y se han realizado las labores de siembra y recogida, hasta que el Sr. Eusebio interrumpió tal camino al realizar un cierre de la finca que impedía el paso por la misma.
b) En cuanto a que ha de abrirse la servidumbre de paso por el punto menos perjudicial al predio sirviente, siempre se aceptó el paso por donde siempre lo fue y que la sentencia de la Audiencia Provincial identifica por el plano segundo obrante al folio 59 de las actuaciones.
La sentencia de instancia se basa en el informe del perito judicial del que acoge todas las medidas precisas para establecer una servidumbre de paso nueva, rechazando cualquier decisión definitiva anterior como la establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial sobre el interdicto, en base al informe pericial que en su día confeccionó la perito Ana María , sin que se pueda compartir dicho criterio.
El perito judicial Sr. Pablo , en su informe, establece tres opciones posibles: opción 1, salida a través de la finca del Sr. Eusebio ; opción 2, a través de la finca de la Sra. Marisol ; y opción 3, salida hacia la carretera. Da en cada una de las opciones una serie de medidas con las que no se está de acuerdo, y ello debido a que si se fija en las que define como opción 1, y se compara el camino que marca en color azul con el marcado en el plano por la perito Ana María , la salida hacia el camino es bastante más arriba a la que hizo este último, motivo por el que le da una mayor superficie a ocupar, de si lo hubiera marcado por donde ya estaba establecido por sentencia. Por otra parte, a la hora de fijar la opción 2, marca el camino por el medio de la finca de Doña Marisol , cuando en la sentencia de la Audiencia Provincial se fija el camino cruzando de forma sesgada la finca, y transcurre después por el borde suroeste de la finca sirviente. En cuanto a la opción 3, viene a redundar lo ya afirmado hasta ahora, y es que existe un camino estrecho perfectamente delimitado, sin que ninguno de los propietarios que le bordean tengan derecho privado alguno sobre él, que discurre de forma sinuosa hasta desembocar en una carretera y que es utilizado diariamente y en cualquier momento para dirigirse a las fincas objeto de estos autos y que fue el que siempre se usó, pero con los cierres que fueron haciendo los propietarios de las fincas que dan a él, lo fueron invadiendo y estrechando de tal forma que a día de hoy lo hacen inservible para el paso de maquinaria moderna de cultivo. Otra opción podría ser que las invasiones hechas se retirasen a su verdadero sitio quedando así despejado y abierto el camino que desde siempre dio servicio a estas fincas.
La elección hecha por la juzgadora no ha sido la más adecuada, porque de constituirse la servidumbre por ese lugar se estaría escogiendo la opción más perjudicial para el predio sirviente, al atravesarse la finca de Doña Marisol por el medio y quedarían dos salidas para el camino público, una la ya reconocida, y otra que se establece de nuevo.
3) En cuanto al fundamento jurídico séptimo de la sentencia, no se puede prestar conformidad a que no se haya acreditado que nos encontremos ante la figura de la Serventía del Derecho Civil de Galicia, pues de los hechos relatados, la prueba practicada y el que se den todos y cada uno de los elementos necesarios para tal figura, debería haber estado en el fondo de las propuestas que se hacen en la contestación.
SEGUNDO I.- La Sentencia apelada establece en su fundamento jurídico primero que " la parte actora solicita la declaración de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, y para entrar en el fondo de esta cuestión esta juzgadora considera esencial en primer lugar entrar a conocer de la cuestión de si existe o no una servidumbre voluntaria de paso de título no escrito de adquisición del derecho de servidumbre por el lugar y en las condiciones que se indican en la sentencia firme de la AP A Coruña de 26.10.07 dictada en el procedimiento verbal 162/06 o subsidiariamente si concurren los presupuestos para la constitución de una servidumbre legal por predio enclavado. En relación a la cosa juzgada que es un tema de fondo y por ello debe ser resuelto en sentencia, tanto la ley como la Jurisprudencia es clara al respecto de que las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, no producen efecto de cosa juzgada. (ex Art. 447.2 de la LEC )"; añadiendo en el fundamento de derecho segundo que "en relación a si existe o no una servidumbre voluntaria de paso de título no escrito por el lugar y en las condiciones que se indican en la sentencia firme de la AP de A Coruña de 26-10-07 esta Juzgadora considera de la prueba practicada que no existe la misma, que lo que existe es un derecho de paso con maquinaria agrícola por la propiedad de los actores para la realización de cultivos estivales...."y en el fundamento jurídico sexto que "entrando ya en el conocimiento del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la actora, la propiedad se presume libre de cargas, existe una inversión de carga de la prueba, se ha acreditado de la prueba practicada en autos que existen cargas para gravar la finca de Eusebio y existe una servidumbre discontinua constituida en base al Art. 564 CC , ya que el que pretendía ser titular de un derecho limitativo del dominio lo ha acreditado".
II.- La Sentencia de 26 de octubre de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, recaída en el rollo de apelación nº 157/2007 , dimanante del juicio verbal de tutela sumaria de la posesión nº 162/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Noia, revocando la sentencia recaída en primera instancia, declaró haber lugar a la acción sumaria de recuperación de la posesión formulada por Doña Valle y otros, contra D. Eusebio y otros, mandando que los demandados deberán reponer a los demandantes en la posesión de paso, para uso agrícola estacional y con maquinaria agrícola, del camino de servicio en la forma y trazado que se describe en el segundo plano del informe pericial obrante al folio 59 de las actuaciones, sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente..."
En cuanto tiene interés para el presente procedimiento, se establecen en los fundamentos de derecho lo siguiente:
"Quinto....ciertamente hay un hecho evidente del que debe partirse: las fincas de los recurrentes tenían que tener un lugar de paso, al estar enclavadas, por el que pudiera accederse, aunque fuese a pie o con pequeña maquinaria para poder trabajarlas. En segundo lugar, llama poderosamente la atención el que la codemandada Sra. Marisol prácticamente se allana a la demanda, pues especialmente al ser interrogada reconoció que la senda por la que se pasaba para cultivar y recoger, en dos o cuatro ocasiones al año, discurría por donde indicaban los demandantes. Su oposición incluso parece tener un mero carácter formal, en cuanto a las zanjas abiertas (curiosamente los actores al ser interrogados sostienen que las zanjas no afectarían al trazado de la senda). Máxime cuando esta codemandada resulta altamente perjudicada, ya que este sendero o lugar de paso discurre prácticamente por el centro de su finca en su tramo inicial para continuar por el linde. Testimonio que debió valorarse conforme a lo dispuesto en el art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
"Sexto... realmente las pruebas periciales poco aportan en este caso. Se está hablando de un paso estacional, que se usaba dos o cuatro veces al año. Se menciona que se plantaba patatas y se cogían, y después algún tipo de cereal y se recogía. Y nada más. Por lo que es lógico que no existan las clásicas huellas de una servidumbre que se está usando de una forma más o menos continuada. Las fotografías y planos (catastro, visor, sixpac, etc) aportados, tampoco arrojan luz alguna, pues el catastro no tiene la seguridad precisa para afirmar que si no consta esa senda es que no existe, como vinieron a reconocer los peritos de ambas partes; dependiendo de quien confeccione el plano, e incluso si ese momento era visible un paso más o menos reciente. El mero hecho de que en los documentos de propiedad del Sr. Eusebio y su esposa no figure la existencia de un gravamen de servidumbre de paso, en nada afecta a la cuestión. Ni tampoco está protegido por la inscripción registral. En ningún momento se ha planteado que estemos en presencia de una servidumbre de paso legalmente constituida, sino exclusivamente de la utilización de un paso. No se ha invocado que exista una servidumbre, ni se ejercita una acción confesoria, sino una mera acción protectora de una posesión".
"Septimo.... Es cierto como sostiene la Juzgadora de Instancia, que los testigos que propusieron los recurrentes declararon a su favor, pero dan unas razones de su saber. Por el contrario, avalando la postura del Sr. Eusebio declararon tres testigos ( la madre del vendedor, el vendedor de la finca, y una tercera persona) cuya veracidad en algunos aspectos deja entrever lagunas ( como son las visitas esporádicas al lugar ) y nuevamente llama la atención de que los testigos que declararon a instancia de la Sra. Marisol (uno de ellos su tía) confirmase que la senda o paso discurría inicialmente por la finca del Sr. Eusebio , y, posteriormente, por la de la Sra. Marisol . Es por ello, que la Sala, valorando la prueba en su conjunto, llega a la conclusión de que si existía ese paso, que se utilizaba esporádicamente, y que por las obras de cierre realizadas por el Sr. Eusebio lo han obstaculizado".
III.- El primer motivo del recurso de apelación de la parte actora impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima la acción negatoria de servidumbre ejercitada con la demanda, petición que debe prosperar, teniendo en cuenta lo que exponemos a continuación y expondremos en el siguiente fundamento de derecho.
La sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ni reconoce la existencia de una servidumbre de paso - como no podía ser de otra forma pues no se ejercitó una acción confesoria de servidumbre - ni establece la constitución de una servidumbre de paso - lo que tampoco era posible puesto que no se ejercitó una acción de constitución de servidumbre - ; constando expresamente en sus fundamentos jurídicos que lo que se ejercita es una mera acción protectora de la posesión de un paso que se venía utilizando, y en la parte dispositiva, que lo que se concede es la reposición a los demandantes en la posesión del paso. Lo que implica que la referida resolución lo único que hizo fue restablecer el estado de hecho preexistente, sin prejuzgar los definitivos derechos sobre la propiedad o sobre la posesión, definitiva.
Por lo tanto la desestimación de la acción negatoria de servidumbre no puede fundamentarse en lo acordado en la referida sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña que ni reconoció la existencia de una servidumbre de paso ni constituyó una servidumbre de paso, sobre la finca de los actores, a pesar de la insistencia de los demandados Berta y otros en que el derecho de paso a través de la finca del actor es reconocido en dicha sentencia - lo que dice dicha resolución es que venían pasando por allí, que se les ha impedido el paso, y que hay que restablecer el paso, pero lo que no se dice es que los que venían pasando hayan adquirido una derecho de paso ni que los propietarios de la finca por la que se venía ejerciendo el paso no puedan ejercitar las acciones pertinentes para negar el paso por las mismas.-
TERCERO.- La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial es aquella mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atenta contra el goce libre y exclusivo del actor. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del C , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SSTS 25 de marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre1989, 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ), de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.
En el ámbito sustantivo, la cuestión relativa a la determinación de los presupuestos de la acción negatoria de servidumbre debe decidirse en función de la clase de gravamen que se pretende negar. En el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre
(Art. 532 CC ) sólo puede adquirirse en virtud de título (Art. 539 CC ) ( SSTS 11 de noviembre 1945 , 29 mayo 1979 , 30 de abril 1993 y 14 julio 1995 ), sin que sea de aplicación al caso lo establecido en los
artículos 82.1 y 88 de la
De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, de manera que en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda de la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SS TS 2 junio 1969 , 30 septiembre 1970 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 27 febrero 1993 , 2 julio 1997 , 21 diciembre2001y 10 julio 2002 ). Por ello, la esencia del título al que se refieren los citados arts. 537 y 539 del CC requiere un pacto o acuerdo de voluntades expreso entre los propietarios de los fundos implicados(S TS 27 de junio de 1980 y 27 febrero 1993), sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título (S TS 25 de septiembre 1992). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia documental o escrita ( SS TS 11 mayo 1962 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 20 octubre 1993 , 24 febrero 1997 t 12 marzo 2002 ), sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia . Por otra parte, conviene recordar que la imperativa adquisición en virtud de título de las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, establecida en el art. 539 del CC , si bien excluye la prescripción adquisitiva en los términos expuestos, no implica necesariamente que dicho título haya de ser contractual, ya que puede acudirse para su constitución a un título judicial o al previsto en el art. 541 del Código Civil que contempla la constitución tácita de la servidumbre por la vía de destinación (S TS 5 marzo 1993), también contemplada en los arts. 82.1 y 86 de la citada Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia .
Partiendo, como premisa indiscutida de la acción ejercitada, del derecho de propiedad de los actores apelantes, sobre la finca cuya libertad pretenden, y de la inmisión o perturbación producida en el goce de la misma por el ejercicio del paso al que los demandados dicen tener derecho, la cuestión controvertida en apelación, al igual que en la primera instancia, se centra en la existencia del título adquisitivo de la servidumbre que, según los demandados a quienes corresponde probar el gravamen, consiste en la mera posesión continuada del paso y en el enclavamiento de sus predios entre heredades ajenos. Lo cierto es, sin embargo, que la parte demandada no alega ni acredita por ningún medio de prueba que el uso del paso discutido se hubiera iniciado antes de la promulgación del CC, a los efectos de la prescripción inmemorial, ni que haya mediado el consentimiento tácito de los propietarios del predio sirviente ante el ejercicio del paso sobre la misma. En cuanto a la situación de enclave de las fincas de los demandados, pretendidamente dominantes, admitida en la sentencia recurrida no puede ser opuesta como excepción válida frente a la acción negatoria, salvo por la vía del art. 540 del CC , en el caso de que hubiera una sentencia firme constitutiva de la servidumbre legal del art. 564 del CC , previa a la demanda, sin perjuicio del derecho que los demandados pudieran hacer valer para la constitución forzosa de este gravamen, como de hecho lo hicieron a través de la demanda reconvencional.
Por los motivos expuestos procede la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso.
CUARTO.- El paso discutido no puede encontrarse en ninguno de los supuestos por los que se presume la existencia de serventía, recogidas en el art. 78 de la Ley 2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia , por cuanto, y prescindiendo de cualquier otra consideración, la parte que alega dicha existencia, la demandada de reconvención Doña Marisol , ni siquiera alega las pruebas que existen para acreditar tal extremo, es decir, se trata de una simple afirmación de parte carente del mínimo respaldo probatorio.
QUINTO.- En los recursos de apelación se hace referencia a que la servidumbre de paso no debe constituirse por el lugar establecido por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Noia. Así en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Berta y otros, se dice que el perito judicial ni siquiera incorporó a su informe el plano confeccionado por la Ingeniera Técnica Dña Ana María , al que se refiere el fallo de la sentencia de la AP de A Coruña de 26-10-2007 , que dice literalmente que "el camino debe reponerse en la forma y trazado que se describe en el segundo plano del informe pericial obrante al folio 59 de las actuaciones...", considerando que dicha pericial judicial plasmó el camino no por donde se le pidió (por donde ordena la SAP Coruña 26-10-2007 ) sino por donde a él le ha venido en gana, modificando con ello el recorrido y distancia del mismo; concluyendo que, según el plano que el perito debió haber tomado como referencia para dar las distintas opciones (plano al que se refiere la SAP de A Coruña de 26-10 -2007), el camino por la finca de Segundo la afecta en unos 11,5 metros lineales (el perito judicial dice 14,75) y el camino por la finca de Marisol le afecta en casi 20 metros (el perito dice 9,50), por lo que, al basarse la sentencia en este punto en el informe y mediciones del perito, resulta manifiesto que se trata de un fallo "viciado" por las manifiestas incorrecciones y falta de precisión del perito judicial en sus mediciones y planos. Por otra parte, en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Marisol , se dice que no puede constituirse la servidumbre de paso en la forma en que se ha establecido por cuanto las fincas aún cuando se encuentran enclavadas disponen de salida a camino público, que es lo que ha reconocido la AP de A Coruña en la repetida sentencia de 26 de octubre de 2007 , sin que dicho camino de servicio sea impracticable, peligroso o difícil, pues por el mismo es por donde desde siempre se ha pasado y se han realizado las labores de siembra y recogida hasta que el Sr. Eusebio interrumpió tal camino al realizar un cierre de la finca que impedía el paso por la misma; añadiendo, en relación con las opciones para establecer las salidas de las fincas que se recogen en el informe del perito judicial Don. Pablo - opción 1, salida a través de la finca del Sr. Eusebio ; opción 2, a través de la finca de la Sra. Marisol y opción 3, salida hacia la carretera- , que la elección hecha por la juzgadora de instancia no ha sido la más adecuada, y ello porque de constituirse la servidumbre por ese lugar se estaría escogiendo la opción más perjudicial para el predio sirviente y quedarían dos salidas a camino público , una la ya reconocida y otra que se establece de nuevo, quedando atravesada con esta opción la finca de la Sra. Marisol justo por el medio, lo que la inutilizaría totalmente, y finalmente aún cabría la posibilidad de establecer una tercera salida y es la que recoge el perito judicial en su opción 1, que no es coincidente con la reconocida por la SAP de 2007, aunque la intención parece que si quería hacerla coincidir; y concluye diciendo que la juzgadora desecha la opción 3 cuando en realidad se trata de un sendero permanentemente abierto, siendo una salida de la que disponían las fincas antes de hacer los cierres los dueños de las que dan a él, de carácter público, que da salida a las fincas a pie durante todo tiempo, así como introducir maquinaria o utensilios que no tengan una anchura superior al metro, y que lo único para lo que no está adecuado es para entrar con maquinaria tipo carros o tractores, circunstancia que queda salvada por el camino que ha sido reconocido por la sentencia de la AP que permite entrar de forma esporádica algunas veces al año para realizar faenas de preparación de la tierra, para el cultivo y retirada de todo lo producido en ellas.
II.- La servidumbre forzosa de paso que contempla tanto el art. 564 del Código Civil como el art. 83 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , se fundamenta en una situación de necesidad vinculada al hecho del enclave físico y jurídico de una finca, que se encuentra circundada por otras ajenas y sin derecho de salida a camino público, siendo esta falta o imposibilidad de acceso al predio dominante el presupuesto esencial para la constitución del gravamen legal como único medio de salvar dicha situación, de manera que el paso reclamado responda, no al capricho o simple conveniencia del titular del predio dominante, sino a una verdadera necesidad ( SS TS 26 febrero 1927 , 29 marzo 1977 y 13 junio 1989 ).
Esta vinculación de la necesidad que fundamenta la constitución de la servidumbre a la situación física de enclavamiento de la finca dominante, ha llevada tradicionalmente a hacer una interpretación doctrinal de la expresión finca o heredad "enclavada", que emplea la primera norma citada, no en sentido literal y restrictivo, de carencia total de salida de la finca al camino público, sino amplia y flexible, de modo que permita dar una adecuada satisfacción a las verdaderas exigencias de producción y cultivo del predio, cuando el acceso existente sea insuficiente o inadecuado para sus necesidades, o deba ser ampliado y adaptado como consecuencia de la evolución en los medios de transporte. Si esta servidumbre legal, como todo gravamen real, descansa y se fundamenta en esa satisfacción de las necesidades del predio dominante, por lo que debe ser útil a éste, la situación de necesidad asociada a la interclusión de la finca supone un concepto relativo y no absoluto, cuya apreciación dependerá de las exigencias y circunstancias de cada caso ( SS TS 29 de marzo 1977 y 13 junio 1989 ). Esta línea doctrinal es la que ha inspirado el art. 83.2 de la LDCG cuando considera "enclavado" el predio que carece de acceso "suficiente" a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, siendo el acceso al mismo sólo posible a través de otros predios de ajena pertenencia y sobre los que el legitimado, para pedir la constitución de la servidumbre, carece de cualquier otro título que le permita efectuar el tránsito.
III.- En cuanto al trazado de la servidumbre de paso, el criterio determinante del lugar por el que ha de ejercitarse el paso de la servidumbre forzosa constituida en virtud del art. 564 del Código Civil , debe ir siempre referido a la comunicación con la vía pública que resulte menos gravosa para el predio sirviente, al margen de otras consideraciones de conveniencia para quien lo solicita, cual pudiera ser el acceso entre predios separados de un mismo dueño, pudiendo inferirse del art. 565 del CC que, tanto en el caso de que sea uno sólo el fundo intercluso, como cuando haya de elegirse entre varios, la ley da prevalencia al criterio económico sobre el topográfico: esto es, deberá preferirse el punto menos perjudicial para el predio o predios interpuestos potencialmente sujetos al paso, aunque sea más largo o lejano a la vía pública, y, únicamente en cuanto fuera conciliable con esta regla, atender a la distancia más corta, de manera que estando la proximidad considerada por la ley en función del menor daño, y fundamentalmente en interés de quien pide el paso, la servidumbre ha de establecerse por aquella finca colindante a la que se irrogue menos perjuicio, y sólo en cuanto pueda conciliarse con ello por donde sea más corta la distancia al camino público. Estas reglas aparecen también recogidas en el art. 84.1 de la LDCG , pero junto a ellas se reconoce la facultad de instar la constitución de la servidumbre exclusivamente sobre el predio o predios por los cuales se venía ejerciendo, cuando la situación de enclave surgiera por la supresión de un paso previo hasta entonces tolerado, siempre que concurran aquellas circunstancias de menor perjuicio y distancia ( art. 84.3 LDCG ).
IV.- Procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de instancia en cuanto impugnan la constitución de la servidumbre de paso por el lugar señalado por dicha resolución, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
1º) No existe ningún paso para la finca de los demandantes, pues como ya dijimos la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, recaída en grado de apelación en el procedimiento posesorio nº 162/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Noia, lo único que hace es reconocer la existencia de la posesión de un paso no la existencia de un derecho de paso - lo que es congruente con el hecho de que no se ejercitó ni una acción confesoria de servidumbre ni una acción constitutiva de servidumbre de paso- y cuando manda a los demandados que deben reponer a los demandantes en la posesión del paso añade que se reserva a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente, es decir, entre ellos, el derecho del propietario de la finca sobre la que se viene pasando a ejercitar las acciones que considere oportunas, y como tales, la negatoria de servidumbre de paso.
2º) Las demás razones alegadas en los escritos de recursos de apelación tampoco pueden ser atendidas. En primer lugar el informe del perito judicial, que ha sido tomado en consideración por la sentencia apelada para decidir el lugar por donde debía constituirse la servidumbre forzosa de paso, no puede ser considerado como inválido o impreciso por el hecho de que no tuviese en cuenta el lugar o el paso que ordenó la sentencia de la Audiencia Provincial que fuera repuesto, o de que tampoco valorara el plano de la perito Doña Ana María al que remite la sentencia de la Audiencia Provincial recaída en el procedimiento posesorio, por cuanto, para la constitución de la servidumbre forzosa de paso y la determinación del lugar por donde debía discurrir el paso para la finca de los demandantes hasta el camino público, carece de la mínima trascendencia tanto la prueba pericial practicada en el procedimiento interdictal como la sentencia firme recaída en dicho procedimiento. En segundo lugar el trayecto 3 del informe del perito judicial, dado su ancho de un metro, no es apto para el servicio de la finca de los actores, sin que puede salvarse dicha circunstancia con el alegado hecho de que la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 26 de octubre de 2007 reconoció un camino que completa o complementa el del trayecto 3, toda vez como ya dijimos reiteradamente, dicha resolución no estableció a favor de los demandados un derecho de paso sobre la finca de los actores.
3º) Al desestimarse las razones que se alegan en los recursos de apelación para desvirtuar el informe del perito judicial, en que se basa la sentencia apelada para la constitución de la servidumbre forzosa de paso y para la determinación del trayecto que debe seguirse desde la finca de los demandados hasta llegar al camino público, resulta procedente la desestimación de los recursos de apelación en este extremo.
SEXTO.- La Sentencia de Instancia fija como indemnización a favor de Doña Marisol la suma de 1476 euros a abonar por los actores reconvencionales, propietarios del predio dominante, quien además están obligados a ejecutar las obras necesarias para el cumplimiento y desarrollo de la sentencia, establecidas por el perito judicial en el acto de la vista. Dicha resolución fue objeto de recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes reconvencionales Doña Valle y otros.
Procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo, por cuanto en primer lugar, ninguna prueba han practicado los reconvinientes de que la indemnización que deben satisfacer sea inferior a la fijada por la sentencia de instancia; y, en segundo lugar, por cuanto el acondicionamiento del trayecto por donde se constituye la servidumbre de paso le corresponde a los propietarios del predio dominante, sin que sea obstáculo a ello las alegaciones referentes a que Doña Marisol realizó obras en su finca, que perjudican el paso, por cuanto aún de ser ello cierto, las mismas se habrían verificado cuando por el lugar donde se hicieron no existía un derecho de paso.
SEPTIMO.- 1º) Procede imponer las costas de la demanda inicial a los demandados, dada la estimación de la acción negatoria de servidumbre ( art. 394 LEC ).
2º) Al establecer el art. 565 del Código Civil que "la servidumbre debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuese conciliable con esta regla por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público" es claro que, pudiendo ser varios los predios afectados y ante la imposibilidad de determinar "ab initio" la finca o fincas que pudieran resultar gravadas, se hace preciso convocar al litigio a todos los titulares de las heredades vecinas susceptibles de verse afectados por el establecimiento de la servidumbre, ya que es en el proceso judicial donde ha de fijarse el lugar de paso, sin que su determinación pueda dejarse de antemano al arbitrio del demandante, lo cual da lugar en el plano adjetivo de la legitimación pasiva a una situación litisconsorcial, de acuerdo con un criterio jurisprudencial reiterado ( SS TS 19 de diciembre 1978 y 11 noviembre 1988 ).
Por ello, por una parte la desestimación de la demanda reconvencional formulada contra los demás codemandados, no afectados por el paso forzoso, que el pronunciamiento constitutivo del gravamen conlleva, no debe acarrear, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , la imposición al actor de las costas procesales correspondientes, teniendo en cuenta la dificultad que entraña en el presente caso la determinación preprocesal de los sujetos pasivamente legitimados, en el plano causal, para soportar la acción, y la situación litisconsorcial que ello provoca, bien necesariamente, a los efectos de la válida constitución de la relación jurídico procesal, bien facultativamente por razones de economía procedimental; y por otra parte, y por las mismas razones, la estimación de la demanda reconvencional contra uno de los demandados de reconvención, tampoco debe conllevar la imposición de las costas. En consecuencia, y con fundamento en el inciso final del precepto procesal citado, que establece la salvedad, frente al criterio objetivo del vencimiento como regla general para la condena en costas, de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, no procede hacer especial imposición de las costas de la reconvención, estimando en este extremo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio y otro
3º) No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio y otra, dada su estimación, procediendo la imposición de las costas de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Doña Berta y otros y por la representación procesal de Doña Marisol a dichos apelantes (art 394 y 398 LEC ).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eusebio y otra, y desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Doña Berta y otros y por la representación procesal de Doña Marisol , y revocando en parte la sentencia de instancia, debemos estimar y estimamos la demanda inicial, declarando que la finca rústica sita en las términos de Corral de Horro, parroquia de Santa Cristina, municipio de Noia, a labradío, denominado " DIRECCION001 ", descrito al hecho primero de la demanda, propiedad de los demandantes, no está gravada con servidumbre de paso en favor de ninguna de las fincas de los demandados, hallándose libre de toda carga; condenando a los demandados Doña Valle , Doña Adelina , "COMUNIDAD HEREDITARIA DE LA HERENCIA DE D. Indalecio ", Doña Berta , Doña Elena y Doña Marisol (DDA RECONVENCIONAL), a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y abstenerse en lo sucesivo de transitar de cualquier manera, tanto a pie, como con medios mecánicos, por encima de la finca de propiedad de los demandantes, sea en el tiempo que fuere o usarla de cualquier otro modo; con imposición de las costas a los demandados.
No se hace especial imposición de las costas de la reconvención, ni del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes.
Se imponen las costas de apelación a los apelantes en los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Doña Berta Y OTRAS, y por la representación procesal de Doña Marisol .
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.