Sentencia Civil Nº 313/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 239/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 239/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procedimiento: nº 715/2008

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 313/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante APROP DE LA FONT, S.L., representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT

CARBONELL y defendida por el Letrado D. ALEIX CANALS COMPAN.

Ha sido parte apelada la COMUNITAT PROPIETARIS EDIF. DIRECCION000 , representada por el Procurador D.PERE FERRER FERRER y defendida por el Letrado D. XAVIER SUREDA MASSAGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de APROP DE LA FONT, S.L. contra COMUNITAT PROPIETARIS EDIF. DIRECCION000 .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

Estimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 contra Aprop de la Font S.L..

Declaro la ilicitud de las instalaciones de los cobertizos efectuadas por Aprop de la Font S.L. y descritas en el cuerpo de la demanda.

Condeno a Aprop de la Font S.L. a su inmediata retirada a fin de restablecer en su primitivo estado los elementos comunes alterados, con el apercibimiento de ejecutarse a su costa.

Con imposición de costas a Aprop de la Font S.L..".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de septiembre de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer instancia estima la demanda y condena a la mercantil demandada a retirar los cobertizos instalados en la terraza, elemento común de uso privativo, y declara la ilicitud de dichas instalaciones de carácter fijo y permanente que suponen una alteración del aspecto exterior del edificio sin el preciso consentimiento de la comunidad, negando la uniformidad en la construcción de esos cobertizos y privando de eficacia a efectos de apreciar la ilicitud o no de la instalación, a la existencia de otras instalaciones fijas en la propiedad.

La sentencia rechaza la prescripción de la acción alegada en la audiencia previa ya que al no haberse contestado la demanda, concluyó para la parte demandada la posibilidad de alegación de esta excepción.

Reitera la parte demandada en su recurso la alegación de la excepción de prescripción de la acción que no opuso en la contestación a la demanda al no haber contestado a la misma pese a haber sido emplazada personalmente y en legal forma siendo declarado en rebeldía, porque entiende que al no considerarse la declaración de rebeldía un allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario, art. 496.2 LEC, ello no le impide invocar las excepciones oportunas para su defensa y alegar los hechos considerados objeto de debate en la audiencia previa, con proposición y práctica de la prueba sobre los mismos.

No puede compartir este tribunal el criterio de quien recurre, porque como ya mantenía el Tribunal Supremo en Sentencia 132/1995, de 25 de febrero , "si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardiamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda ..."

De acuerdo con el criterio jurisprudencial el cual mantiene que no pueden aprovechar al demandado las excepciones no alegadas en el momento procesal oportuno, que es el de la contestación a la demanda, y opuestas extemporáneamente, tanto con la anterior como con la vigente LEC implica que no habiendo contestado a la demanda, personándose después en los autos, no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor, SSTS de 17 julio 1978 , 29 marzo 1980 , 10 noviembre 1990 , aunque sí podrá, si el momento procesal lo permite, probar la inexactitud de las alegaciones adversas, SSTS 25 junio 1960 , 17 enero 1964 , 16 junio 1978 , 29 marzo 1980 . Criterio por lo demás seguido por las Audiencias Provinciales como por ejemplo sentencias de las A.P. de Barcelona, Sección 15ª, 5 mayo 2008 , A.P. de Madrid, secc. 10 , 25 septiembre 2007 , A.P. de Murcia secc. 1ª de 4 junio 2007 y secc. 2ª 21 marzo 2006 , A.P. de Jaén secc. 2ª de 27 octubre 2009, por citar algunas.

Y la cita que el recurso hace a una sentencia del TSJ de Catalunya de 4 de mayo de 1998 subrayando lo que le interesa, parece olvidar que su interpretación permite afirmar que está manteniendo el criterio general indicado, ya que cuando se dice "... invocando las excepciones que procuren a su defensa ..." no se está refiriendo a excepciones de esta naturaleza, pues como bien dice remitiéndose a la doctrina imperante, "lo que el demandado pierda con su falta de contestación, si se aplica estrictamente la norma del art. 565, en relación con el 566 , es la posibilidad de probar otros hechos impeditivos y extintivos que hubiera podido alegar contestando, y, por descontado la posibilidad de que el Juez desestime la demanda basándose en una excepción propiamente dicha en tanto que no alegada".

De ahí que no pueda ser utilizada la fijación de los hechos controvertidos en la audiencia previa como una contestación a la demanda alegando excepciones o hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficiencia de los hechos de la demanda que debió de oponer en la contestación a la misma, pues una vez transcurrido el plazo o cumplido el término para la realización de ese acto procesal, se produce su preclusión, art. 136 LEC y la imposibilidad con ello de formular las alegaciones fácticas y excepciones materiales y procesales que procedieren y tuvieren por conveniente, art. 405 LEC , no siendo susceptible de subsanación porque vulneraría el principio de preclusión que junto al de contradicción y audiencia informa el procedimiento, de forma que las cuestiones que hayan de ser objeto de debate judicial, de examen y decisión por el órgano jurisdiccional, han de ser formuladas y planteadas en la fase correspondiente y con la claridad y concisión precisas para que deban ser enjuiciadas, preservando así la seguridad jurídica y evitando la indefensión art. 9.3 y 24.1 CE , que alegaciones sorpresivas y extemporáneas sin posibilidad procesal de debatir producirían.

SEGUNDO.- Por todo ello, debe ser desestimado el primer motivo del recurso que alega la prescripción de la acción por aplicación del art. 553-36 del Libre V del Codi Civil de Catalunya, al igual que el motivo segundo que denuncia error en la valoración de la prueba y el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios demandante en las obras realizadas, pues inadmitida en primera instancia la documental presentada por la parte demandada y aquí apelante, a excepción de una copia de sentencia, en la primera instancia, y reiterada su denegación en esta segunda al basarse su petición en el apartado 3 del art. 460 LEC , siendo improcedente su admisión ante el carácter voluntario de la rebeldía de la demandada; resulta que no existe la menor prueba de que se haya producido un consentimiento tácito de la obra de instalación de cobertizo en la terraza posterior del edificio, por parte de la demandada, pues la documental aportada con la demanda admitida por el órgano "a quo", evidencia la disconformidad con dicha obra, que ha sido un tema recurrente en las asambleas comunitarias, dando lugar incluso al requerimiento extrajudicial a la ocupante de la vivienda para que retirase la instalación, ya en el año 2005, sin obtener resultado, lo que motivó la reclamación formulada en esta litis, debiendo la Sala hacer abstracción del examen de otros documentos (fotocopia de factura correspondiente al piso 1º A sin especificar escalera, cuando el piso de la demandada es el 1º B de la Escalera 2) y fotografías, que pese a haber sido inadmitidas por el órgano "a quo" figuran unidas a los autos, con nula eficacia probatoria, por lo que no hay motivo para apreciar un consentimiento tácito de la obra que por sus características y cantidad no requiere de un especial lapso temporal para su ejecución, para hablar de ciencia y paciencia de la Comunidad, cuando se demuestra la falta de autorización y la disconformidad comunitaria con la obra en cuestión, sin que por ello se manifiesten actos inequívocos de aceptación de la obra incompatibles con la pretensión actual, art. 111.8 del Llibre I del CC de Catalunya, "Actes Propis".

TERCERO.- Que la terraza sobre la cual se ha instalado el cobertizo cuya retirada se solicita es un elemento común lo determina el título constitutivo de la declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal; y si en él se considera la terraza posterior del edificio como elemento común de uso privativo, no hay duda de que debe recibir el tratamiento como tal independientemente de citas jurisprudenciales que en modo alguno son extrapolables al caso examinado, pues no cabe duda que el cobertizo que muestra la fotografía acompañada a la demanda altera el aspecto exterior de la edificación y del conjunto, y por ello de acuerdo con lo previsto en el art. 553-36.1 y 2 del Llibre I del CCCat, debió comunicarse su realización a la Comunidad de Propietarios y obtener de la misma el acuerdo aprobatorio con el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios que exige el art. 553-25.3 del citado Llibre, de manera que al no hacerlo así u obteniendo la autorización comunitaria exigida por la normativa vigente en su momento es acertada la decisión de primera instancia.

CUARTO.- Por último, la instalación y mantenimiento del cobertizo no se puede amparar en la uniformidad arquitectónica que su colocación provocaría, puesto que no se ha demostrado que la misma instalación se haya producido en las diferentes terrazas del complejo de manera que su supresión afectase a la regularidad física del conjunto edificativo.

Y el hecho de que en otra de las terrazas del complejo, dentro de los diversos cuerpos del edificio, (fotografía al fol. 31) que dispone cada uno de su terraza, exista instalado otro cobertizo de características parecidas, no justifica la permanencia del cobertizo aquí cuestionado, cuando no se demuestra que el otro cobertizo se haya instalado con autorización comunitaria y sí se evidencia la disconformidad de la Junta con la citada instalación.

No existe instalación equivalente en el resto de las terrazas y se constata la voluntad comunitaria de propiciar la retirada de esos cobertizos, (independientemente de la suerte que pueda seguir cada procedimiento, sujeto a las particularidades y circunstancias respectivas, tanto procesales como de fondo).

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de APROP DE LA FONT, S.L., contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2010, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE GUÍXOLS dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 715/2008, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.