Sentencia Civil Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 165/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 165-B/11

SENTENCIA NÚM. 313

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada SANTA ANA UNIÓN DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Montes Torregrosa y dirigida por la Letrada Dª. Carmen Fuster Miñana, y como apelada la parte demandante SERVIJUMILLA S.L., representada por la Procuradora Sra. Fuentes Tomás con la dirección del Letrado D. José Mª Ippolito Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1237/08, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR la demanda interpuesta por SERVIJUMILLA SL contra SANTA ANA UNION DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS SA y CONDENAR a SANTA ANA UNION DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS SA al pago de 81.893 ,82 euros más los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 165-B/11, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 21 de septiembre de 2011, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inició el juicio ordinario del que dimana el presente Rollo pretendía la condena de la demandada al pago de la suma de 81.898'82 euros, importe de los trabajos efectuados reflejados en las facturas acompañadas a la demanda.

La contestación a la demanda alegaba que entre las partes se suscribió con fecha 10-10-2006 contrato de prestación de diversos servicios en relación con determinada obra que se estaba ejecutando en Murcia, y en concreto los referentes a acondicionamiento y excavación de terreno, suministro y aplicación de material, así como transporte de tierra, contrato que se amplió en el anexo firmado el 10-12-2006. Argumentaba que esos trabajos se realizaron de manera defectuosa , aportando informes de la dirección facultativa de las obras que determinaron que hubiera de encargarse a otra empresa esos trabajos por lo que concluía indicando que no estaba obligada a abonar lo reclamado, reservándose expresamente las acciones para reclamar los perjuicios ocasionados. La demanda aún cuando alude en el hecho tercero de la demanda a la Resolución extrajudicial del contrato, termina suplicando que se desestime la demanda.

La sentencia argumenta que la demandada debió haber formulado reconvención para abordar la resolución del contrato pues de lo contrario se causaría indefensión a la otra parte , que se ha visto impedida de hacer alegaciones respecto al incumplimiento de la prestación de rellenado y compactación del terreno. Concluye que se ha formulado "una oposición totalmente desvinculada de lo pretendido por la actora" añadiendo que "al no haberse planteado por la vía reconvencional la alegación de incumplimiento de la prestación de servicios no cabe estimar las alegaciones del demandado en cuanto a la oposición".

SEGUNDO.- La demandada sostiene en su recurso que la alegación de incumplimiento contractual articulada en su contestación a la demanda no precisaba reconvención y que no solicitó la Resolución del contrato, sino únicamente la desestimación de la demanda, añadiendo que ni la Juzgadora hizo uso de la posibilidad que concede el art. 408 de la L.E.C . ni la demandada de las posibilidades que en orden a alegaciones y proposición de pruebas otorgan los arts.426 y 427 de la misma Ley, por lo que considera que existe una infracción del deber de motivación de las Sentencias, ya que debió entrarse a conocer de su oposición.

Como mantiene , entre otras, la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante sección 8ª nº 386 24 de Octubre del 2007, se cuestiona si la oposición formulada por la demandada al pago por razón del abono por su cuenta de gastos de reparación y subsanación de la obra que lo deberían ser del contratista, constituye un supuesto de compensación legal o judicial y, por tanto , si debió formularse bajo el formato de demanda reconvencional, y la Sala argumenta que la compensación legal "precisa para que opere los requisitos exigidos en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil, mientras que la judicial, no exige que concurran todos los requisitos que el Código Civil precisa para la legal, pudiendo alguno de ellos, tales como la liquidez o la exigibilidad , determinarse en el procedimiento que se ventila e incluso en fase de ejecución de Sentencia (cfr. S.S.T.S. 24 octubre 1985, 2 febrero 1989, 17 de julio de 2000 ). Nos encontramos pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007, ante una facultad del Juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes. Pues bien, en el caso, estamos claramente ante un caso de compensación judicial dimanante del cumplimiento de contrato de obra , título único y común para ambos litigantes, ya que de lo que se trata es de resolver sobre el precio de la obra tomando en consideración las reparaciones de defectos adelantadas por el comitente ante la inactividad del contratista, es decir, donde hay acreedor y deudor recíprocos."

Concluye esa Sentencia afirmando que "La parte pudo por tanto solicitar el trámite del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y si no lo hizo no puede ahora argumentar indefensión dado que sólo hizo dejación voluntaria de un derecho alegatorio".

Trasladadas esas consideraciones al caso que nos ocupa , estima la Sala que la Juzgadora de instancia no puede escudarse, para no resolver sobre un motivo de oposición, por lo demás relativamente frecuente en casos de contratos de ejecución de obra o prestación de servicios, en una indefensión que no fue alegada por la parte a quien afectaba, la cual tampoco hizo uso en su momento ni del art. 408 ni de las posibilidades de alegación y prueba que otorgan el art. 426 ambos de la L.E.C ., por lo que procede entrar a resolver sobre el alegado incumplimiento de la actora, al no constituir el mismo pretensión que se aparte de lo solicitado en la demanda sino atinente precisamente a la correcta ejecución de los trabajos cuyo pago se reclama.

TERCERO.- Con carácter previo debe tenerse en consideración lo que respecto de similares pretensiones ha resuelto esta Sección 5ª, entre otras, en la Sentencia 108 , de 7-3-11, argumentándose lo siguiente: "la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que en numerosas Sentencias viene sosteniendo que no puede exigirse el pago de los servicios contratados cuando la parte obligada no los haya prestado correctamente salvo que la otra los haya aceptado , o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe , pues si bien el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte".

Pues bien, la Sala, examinadas las actuaciones, ha de dar la razón a la parte apelante ya que está acreditado plenamente el incumplimiento de la actora en la ejecución de los trabajos cuyo importe se reclama.

Se oculta en la demanda que la empresa actora fue contratada por la demandada para la ejecución de determinados trabajos en la obra que esta llevaba a cabo en Murcia , denominada Terrazas Green; en el anexo I del contrato de 10-10-2006, folio 95 vuelto, se detalla el objeto del contrato, centrado en síntesis en la excavación y posterior compactación con aporte de materiales, en cuyo marco se expiden las facturas objeto de reclamación en la demanda.

Aportó la demandada copias del libro de órdenes, ratificadas por el arquitecto director de las obras relativas a la deficiente ejecución de esos trabajos, y en particular de la compactación del terreno. El mismo técnico emitió el informe que se acompañó como documento 7 , recoge la defectuosa compactación de la zona de la piscina y del acceso al garaje y a la misma conclusión llegó otro laboratorio, cuyo informe también se aportó y fue ratificado por su autora, recomendándose en ambos retirar el material de relleno y volver a rehacer el aporte de materiales y la consiguiente compactación , tareas ejecutadas por la mercantil Construcciones García Gadea que emitió la factura que se aportó a la Audiencia previa y fue admitida y en cuya página 14 se detallan las partidas correspondientes a esta labores , por cantidad que excede del principal e intereses reclamados en estos autos.

La conclusión no puede ser otra que la estimación del recurso y consiguientemente la desestimación de la demanda pues no puede válidamente pretenderse el pago de unos trabajos deficientemente ejecutados.

CUARTO.- Las costas de la instancia se imponen a la parte actora , sin hacer declaración respecto a las de este recurso, aplicando lo que establecen los arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante de fecha 26 de octubre de 2010 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda planteada por Servijumilla S.L. contra Santa Ana Unión de Construcción y Servicios S.A. imponiendo a la actora las costas de la instancia y sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación. Contra esta Resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.