Sentencia Civil Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 380/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00313/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2011

En OVIEDO, a veintinueve de Julio de dos mil once.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de Juicio Verbal nº 528/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 380/11 , entre partes, como apelante y demandado DON Miguel Ángel , representado por el Procurador Don José Manuel Tahoces Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Díez Fernández, y como apelado y demandante DON Donato , representado por el Procurador Don José Antonio Iglesias Castañón y bajo la dirección de la Letrada Doña Gracia Patricia Rodríguez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por D. Donato contra D. Miguel Ángel , debo declarar a D. Donato propietario de la finca denominada "La Crespa" con la cabida, situación y linderos descritos en el cuerpo de la demanda y condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a abstenerse de realizar actos de perturbación de cualquier tipo sobre la finca del actor, todo ello con expresa condena en costas al demandado.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Miguel Ángel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Don Donato se formuló demanda frente a Don Miguel Ángel ejercitando acción declarativa de dominio de acuerdo con los siguientes términos: que el actor es propietario de una de las parcelas (la parcela NUM002 ) en que se dividió la finca resultante de la agregación de otras dos, Huerta y Prado del Monte y La Crespa; que el demandado es propietario de otra lindante por el Sur con la suya; que en el año 2.003 llegaron al acuerdo verbal de sustituir el linde entonces existente entre parcelas, constituido por piedras, sebe y arbustos, por un muro medianero de base de hormigón y malla metálica, y que, tras varios altercados, en diciembre del 2.007, cuando el actor realizaba en su finca trabajos de limpieza y colocación de un vallado o cierre, el demandado le increpó y destruyó el vallado, lo que, a juicio de la parte, constituyen actos de perturbación o negación de su derecho y afirma que el demandado pretende la propiedad exclusiva del muro medianero y "una franja de unos 25 centímetros lineales a lo largo de todo el muro medianero por la parte de la propiedad del actor, impidiendo cualquier acto sobre ellos" (hecho 5), interesando la declaración de su dominio sobre la finca denominada La Crespa con la cabida, situación y linderos descritos en la demanda (que no son otros que los de la descripción de la finca contenida en la escritura de agregación y segregación o parcelación).

Por su parte el demandado contestó, primero, que apreciaba cierta confusión o contradicción entre el contenido de la demanda y su suplico en cuanto en aquélla se calificaba el muro de cierre que deslinda las fincas de medianero y que la parte pretendía el dominio sobre una franja de 25 cms., mientras que el suplico lo que interesa es la declaración de dominio de la finca de la demanda, que la parte no niega el dominio de la parte adversa sobre la finca de su título así como que linda por el Sur con la suya y que, de antaño, venían delimitadas o deslindadas por una sebe, matorrales y arboleda, pero rechaza la existencia del aludido acuerdo para la eliminación del elemento de deslinde así como que el actual muro de cierre que sirve a ese fin sea medianero, sino que lo sostiene como propio, levantado por la parte, en todo, en terreno de su propiedad y, luego, en sede de fundamentos jurídicos, objeta para la prosperabilidad de la demanda la ausencia de la perfecta identificación de la finca de la parte.

El tribunal de la instancia estimó en todo la demanda y declaró la propiedad del actor sobre la finca, tal y como viene descrita en la demanda, argumentando que el demandado no había discutido la propiedad del adverso ni había sido objeto de juicio la propiedad del muro divisorio (sí privativo o medianero).

El demandado recurre. Entiende la parte que el objetivo de la demanda era la declaración del carácter medianero del muro y, como propio del actor, de una franja de 25 cms. a todo su largo, pero que no se han acreditado los requisitos para la prosperabilidad de la acción de dominio porque, siendo que la parte no niega el del adverso, rechaza el carácter medianero del muro y el accionante no ha cumplido la exigencia de la perfecta identificación de la finca; acusa errónea valoración de la prueba por la sentencia recurrida en cuanto da por acreditado que la cabida, linderos y perímetro de la finca del actor son los de la demanda, volviendo a apuntar que lo que realmente pretendía el actor era la declaración de medianería del muro y de su propiedad sobre la franja de terreno, pero que eso no fue lo interesado; luego, en el siguiente motivo vuelve a insistir en la falta de la debida individualización de la finca del actor y que la parte debió acudir a una acción de deslinde si es que no admitía como ciertos los lindes existentes sobre el terreno; en el siguiente motivo acusa de incongruencia a la sentencia recurrida, pero en su desarrollo lo que denuncia, de nuevo, es la contradicción entre el contenido de la demanda y su suplico y la falta de clarividencia del tribunal al no percibir el verdadero fondo de la cuestión (la propiedad de muro y de la franja de terreno).

El recurso se estima aunque por otros fundamentos y consideraciones distintas de las esgrimidas por el actor que, por apreciables y aplicables de oficio, no por eso incurre la presente resolución en incongruencia e infracción de los artículos 456.1 y 465.4 LEC .

SEGUNDO.- Es continua la referencia del demandado en las dos instancias a la falta de armonía entre el relato de hechos de la demanda y su suplico, entre la causa de pedir y el petitum y, si bien, como veremos, no llega a tanto sí que al tenor del escrito rector es susceptible de generar cierta confusión sobre el ámbito y objeto de la acción declarativa formulada, por lo que lo primero será concretar el verdadero objeto del proceso ( STS 20-5-98 y 23-6-03 ); y así es que el actor relata la sustitución del antiguo linde por el Sur de su finca por otro de muro de hormigón y malla metálica afirmando su carácter medianero, así como que fue perturbado en los actos de posesión sobre su finca por el adverso cuando ejecutaba diversas labores en la zona próxima al tan dicho muro, afirmando que el adverso tanto niega la medianería del muro como que pretende la propiedad de un trozo de terreno de unos 25 cms. a todo lo largo de él y, sin embargo, en el suplico ninguna referencia se hace al muro ni a su carácter medianero, sino que la declaración de dominio interesada se constriñe a la de la finca tal y como la describe el hecho primero del escrito rector, en el que no se contiene referencia alguna al muro medianero.

Esto así, pudiera suscitarse la duda razonable sobre si la pretensión de la declaración de dominio contiene la de la medianería o no. Esta incertidumbre no fue objeto de aclaración en la audiencia previa ni en el acto del juicio, pero de una lectura atenta de la demanda, de acuerdo con el principio de sustanciación, es decir, integrando racionalmente sus hechos con sus fundamentos, se concluye que lo único interesado fue la declaración de dominio del trozo de terreno adyacente al muro, que por la parte se señaló como pretendido como propio por el demandado, y esto se dice porque lo que se suplica es la declaración de dominio de la finca La Crespa con la cabida, situación y linderos descritos en la demanda sin referencia alguna, extendiendo la declaración al carácter medianero del muro divisorio del que, como ya se adelantó, en la descripción que de la finca se hace en el escrito rector no se hace mención alguna; porque tampoco el escrito contiene referencia alguna a la normativa relativa a la servidumbre de medianería (art. 571 y siguientes CC ) y porque, en fin, en el F.J. 6º de la demanda se afirma que las partes "se enfrentan por la propiedad de una franja de terreno", que cabalmente debe de entenderse referida a la concretada de 25 cms. a lo largo y en colindancia con el muro, y si no es así y no es esta la tutela pretendida, la incertidumbre sobre su efectivo alcance, en cuanto que generada por la propia parte infringiendo la exigencia de precisión de los artículos 399 y 437 LEC , no podría sino volverse contra él desestimando de plano la demanda( STS 28-5-98 y 18-2-02 ).

TERCERO.- Pues bien, concretado así el objeto del debate, debió de desestimarse la demanda por falta de legitimación del accionante, apreciable de oficio ( STS 24 y 30-5-02 , 5 y 28-12-08 y 10-2-10 ).

En efecto, el demandado no discute la propiedad del actor sobre su finca ni tampoco se han producido actos previos atribuibles a aquél de los que resulte haber puesto en entredicho su dominio, faltando así el elemento fáctico de la perturbación o discusión del derecho de dominio que legitima a su titular para accionar su declaración frente a quien lo pone en entredicho ( STS 5-2-99 y 14-3-01 ).

Así, la demanda identifica dichos actos de perturbación con el enfrentamiento entre partes acaecido el 13-12-07.

Los dichos hechos dieron lugar al juicio de faltas 224/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés, en el que recayó sentencia de 6-5-08 en la que, como hechos probados, tan sólo se declara que las partes y un tercero se enzarzaron en una discusión recriminándole el demandado al actor el arrancamiento de un finso existente, en tanto que el actor lo negaba.

A dichos finsos hace referencia el demandado al contestar, pero también el acta de manifestaciones de Don Rodrigo , incorporada por el actor en apoyo de su pretensión como documento nº 8, pero, y esto es lo relevante, la sentencia de la jurisdicción penal no dice ni declara más de lo referido y de ello (que el demandado recriminase al actor haber arrancado un finso) no resulta ni la pretensión del demandado sobre una franja de 25 cms. del terreno propiedad del actor ni tampoco que discuta su derecho de propiedad.

A dichos hechos y resolución judicial sucedió un acto de conciliación promovido por Don Donato frente al demandado para que reconociese el acuerdo relativo a la sustitución del antiguo cierre por el actual y lo que el demandado contestó fue, además de negar el acuerdo, sostener el carácter privativo del muro y requerir al conciliante para que no lo dañase escarbando sobre él o derivando aguas hacia el mismo, de forma que, por tanto, en ningún momento negaba ni negó la propiedad del actor del terreno colindante con el muro, como tampoco lo hace en este juicio y dejó bien claro en el acto de la audiencia previa.

Concluyendo, no se conoce ni se acredita acto de perturbación o discusión del derecho del actor del domino sobre su trozo de terreno que le legitime frente al demandado para ejercitar la presente acción declarativa.

En este contexto, excluido del debate el carácter medianero o no del muro divisorio, es intranscendente si hubo o no acuerdo para levantarlo, ni es asumible el reproche del recurrente a la sentencia recurrida de haber incurrido en incongruencia, pues entendió, acertadamente, que no era objeto de litigio el carácter del muro.

Otra cosa es que, aún en el caso de entenderse existente la controversia entre las partes sobre el dominio del terreno adyacente al muro, hubiese acertado la sentencia recurrida, pues lleva razón el recurrente en que si es que el actor pretendía la declaración de su dominio no le bastaba para la prosperabilidad de la acción remitirse, sin más, a la descripción de su finca según su título, sino que el requisito de la identificación exigía su concreta ubicación sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales y su correlación con el título ( STS 9-6-82 , 26-11-92 , 20-10-94 y 23-5-00 ), lo que el actor no hizo ni acreditó a medio de prueba hábil y suficiente (habitualmente, pericial técnica en este sentido) y así y por eso también que la declaración de la sentencia recurrida del dominio del actor se aprecia insuficiente para resolver el conflicto (si es que lo hubiese, pues ya se ha dicho que el demandado no discute el dominio del adverso) en cuanto que se remite a la descripción de la finca conforme a la demanda y dicha descripción no viene acompañada de prueba de su identidad sobre el terreno.

En suma, que se estima el recurso y se revoca la resolución recurrida, dictando otra en su lugar por la que se desestima la demanda con imposición al actor de las costas de la instancia.

CUARTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Miguel Ángel contra la sentencia dictada en fecha veintidós de febrero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, dictando otra en su lugar por la que se desestima la demanda con imposición de las costas de la instancia al demandante.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.