Sentencia Civil Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 224/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00313/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2011

SENTENCIA Nº 313

Ilmo. Sr. Presidente:

SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Ilmas Sras. Magistradas:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000028 /2011, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.2 de MAÓ, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª. Graciela , Dª. Sara y Dª. Blanca , representadas por la Procuradora de los tribunales, Dª. CRISTINA SAMPOL SCHENK y asistidas por el Letrado D. MIGUEL QUETGLAS VILLATORO; como parte demandada apelada impugnante Dª. Maribel , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIBEL JUAN DANÚS y asistida por la Letrado MARGARITA QUINTANA SUBIRATS; como parte demandada apelada impugnante Dª. Adela , Dª. Eva Y Dª. Rosa , representadas por la Procuradora de los tribunales, Dª. LLUISA ADROVER THOMÁS y asistidas por el Letrado D. JUAN COSTA COBOS; como parte demandada apelada Dª. Cecilia y Dª. Luz , en rebeldía procesal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mahón dicta Sentencia el 30 de marzo de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bosch, en nombre y representación de Dª. Graciela , Dª. Sara y Dª. Blanca contra Doña Adela , Dª. Eva , Dª. Rosa , Dª. Maribel , Dª. Cecilia y Dª. Luz , debo absolver y absuelvo a éstas de los pedimentos efectuados en su contra con condena en costas para la actora".

SEGUNDO.- Contra aquella sentencia la representación de Doña Graciela , Doña Sara y Doña Blanca interpone recurso de apelación.

La representación de Doña Adela y de Doña Eva y de Doña Rosa y de Doña Maribel se adhiere al recurso de apelación.

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Quinta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente. Se señaló el día 26 de septiembre de 2011 para deliberación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Graciela , Doña Sara y Doña Blanca interpone demanda de juicio ordinario solicitando por una parte que se declarara a Doña Cecilia , Doña Maribel , Doña Eva , Doña Rosa , Doña Adela y Doña Luz como universales herederas abintestato de doña Cecilia en una séptima parte de todo su caudal hereditario y, por otra parte, declarar a Doña Graciela , Doña Sara y Doña Blanca como universales herederas abintestato de Doña Cecilia , y por partes iguales, de una séptima parte de todo su caudal hereditario.

Doña Cecilia falleció en Mahón el día 23 de diciembre de 2006. Se instruyeron autos de declaración de herederos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón. Este procedimiento concluyó por Auto de 15 de junio de 2010 por el que se declaraba como únicos y universales herederos abintestato a sus seis sobrinas por partes iguales. Por otra parte no se declararon herederas abintestato las hijas de su sobrino fallecido Don Gonzalo "al resultar excluidas por existir parientes de grado más próximo y no operar, en este caso, el derecho de representación".

Don Gonzalo también era sobrino de la causante y en el momento del fallecimiento de su tía estaba vivo. Don Gonzalo falleció el 27 de noviembre de 2007, casi un año después que su tía. Por lo que las actoras entienden que adquirió la condición de heredero y la transmitió a sus hijas por derecho de representación en la parte que a éste le correspondía (1/7).

La sentencia desestima íntegramente la demanda al entender que para que opere el derecho de representación hace falta la premoriencia del llamado como establecen los artículos 921 a 924 del Código civil . Entonces su condición de herederas vendría por derecho propio y entiende la sentencia que no pueden heredar al no ser sobrinas de la causante.

SEGUNDO.- La representación de Doña Graciela , Doña Sara y Doña Blanca interpone recurso de apelación. La apelación se centra en un único punto: la errónea aplicación del ius delationis del artículo 1.006 del Código civil

Doña Mónica representación de Doña Adela y de Doña Eva y Doña Rosa y Doña Consuelo en representación de Doña Maribel se adhieren al recurso de apelación.

TERCERO.- La interpretación y aplicación del artículo 1.006 del Código civil .

Según el artículo 1.006 del Código civil : "Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía". Y en relación a este precepto ha apuntado la doctrina que la delación hereditaria es transmisible a los herederos.

Siguiendo a JORDA NO FRAGA el precepto habla impropiamente de "heredero" cuando debería referirse al "llamado". El objeto del "derecho de transmisión" es la delación, no se refiere a la herencia ya adquirida sino al derecho de adquirirla. Afirma este autor que cuando muere el llamado a la herencia, no pasa a los herederos de grado ulterior, sino a los propios herederos del llamado, como una parte de la herencia de éste.

Respecto a las diferencias entre el derecho de representación (924 y siguientes del Código civil) y el ius transmisionis son claras. Ya se ponían de manifiesto sus diferencias en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de diciembre de 1949: "Existen esenciales diferencias entre el ius representationis regulado por los artículos 924 a 929 CC y el ius transmissionis a que se refiere el artículo 1006 del mismo cuerpo legal; para el primer derecho se requiere la premoriencia al causante del representado; éste no llega a ser heredero y el representante sucede directamente a aquel; y por el contrario, el segundo de ambos derechos supone la supervivencia al causante del transmitente y es heredero de éste el beneficiado con el derecho de transmisión".

Como afirma la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que: "El propio ius delationis es uno de los derechos que integran la masa hereditaria de la persona a la que suceden y, por eso, se transmite junto con los demás bienes que forman parte de la herencia".

En el mismo sentido, refiriéndose a las diferencias entre el derecho de representación y el ius transmisiones afirma la SAP de Las Palmas de 22 de diciembre de 2003 que: "El primero de ellos, establecido para los casos de premoriencia indignidad o desheredación, implica en lo que a la premoriencia se refiere, que el heredero fallece antes que su causante, transmitiendo entonces a sus propios herederos los derechos que tendría en la herencia de aquél. El segundo de los sujetos no ha llegado nunca a ser heredero del primero, no ha tenido jamás vocación ni delación hereditaria, con posibilidad de aceptar o repudiar la herencia, pues, su causante todavía vivía al tiempo de su fallecimiento. Por ello, en el derecho de representación existe una única sucesión mortis causa del primer causante, pues los herederos del segundo causante suceden directamente al primero. En el supuesto del "ius transmisionis" del art. 1006 del Código Civil , que es el que se da en el caso presente, se produce no una premoriencia del heredero respecto del causante, sino una postmoriencia al mismo; fallece el heredero después que el causante; ya se ha abierto la sucesión y por tanto el heredero antes de fallecer ya tiene vocación y delación hereditaria, posibilidad de aceptar o repudiar la herencia, falleciendo, sin embargo, antes de hacerlo, transmitiendo entonces a sus herederos el "ius adeundi vel repudiandi" que no ejercitó en vida, derecho que como uno más integra la masa hereditaria de la persona a quien se sucede. El mecanismo consiste en que un primer causante fallece y su posible heredero testamentario o intestado, titular del "ius delationis", antes de aceptar o repudiar la herencia del anterior, muere, formando parte de su patrimonio aquel "ius delationis", que se trasmite con todo lo demás a sus herederos testamentarios o intestados. Si estos a su vez aceptan la herencia de su causante, adquieren formando parte del patrimonio del mismo, el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primero". En el mismo sentido la SAP de Toledo de 4 de abril de 2000 .

Según la SAP de Guadalajara de 25 de enero de 2006 el mecanismo del ius transmisionis previsto en el artículo 1006 del Código civil consiste en que un primer causante fallece y su posible heredero testamentario o intestado, titular del ius delationis, antes de aceptar o repudiar la herencia del anterior, muere, formando parte de su patrimonio aquel ius delationis, que se trasmite con todo lo demás a sus herederos testamentarios o intestados.

En el caso ahora enjuiciado, tal como expone la parte apelante en su recurso, se dan todos los presupuestos para la aplicación del artículo 1.006 del Código civil por lo que hay que estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Con respecto a las costas procesales de este recurso no procede hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña María José Bosch Humbert en representación de Doña Graciela , Doña Sara y Doña Blanca y las adhesiones al mismo presentadas por Doña Mónica en representación de Doña Adela y de Doña Eva y Doña Rosa y Doña Consuelo en representación de Doña Maribel contra la Sentencia de 30 de marzo de 2010 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Mahón en autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Revocar la sentencia y en su lugar:

"- Declarar a Doña Cecilia , Doña Maribel , Doña Eva , Doña Rosa , Doña Adela y Doña Luz como universales herederas abintestato de Doña Cecilia en una séptima parte de su caudal hereditario, y

- Declarar a doña Graciela , Doña Sara y Doña Blanca como universales herederas abintestato de Doña Cecilia y por partes iguales de una séptima parte de su caudal hereditario.

- No hacer imposición de costas a las partes que se han allanado e imponer las costas al resto de partes demandadas".

3º.- No hacer imposición de las costas del recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.