Sentencia Civil Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 456/2010 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 456/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1325/2008

S E N T E N C I A núm. 313/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dña. María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1325/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 29 Barcelona, a instancia de D/Dña. INGES OBRAS Y PROYECTOS S.L quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. AVENIDA DE BARCELONA 111 S.L, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. AVENIDA DE BARCELONA 111 S.L contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 26 de enero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Entidad Obras y Proyectos S.L. representada por la Procuradora Dª Roser Castelló Lasauca contra la Entidad Avenida Barcelona 111 S.L. repesentada por la Procuradora Dª Teresa Vidal Farré, declaro resuelto y sin efecto el contrato de ejecución de obra de fecha 10 de marzo de 2008 suscrito entre las partes, debido al incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte de la demandada, obligando a ésta a estar y pasar por dicha declaración y condeno a la citada demandada a pagar a la actora la cantidad de trescientas cincuenta y ocho mil ochenta y dos euros con ochenta y cuatro céntimos (358.082,84 euros) más los intereses legales desde la interposición de la demanda asi como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. AVENIDA DE BARCELONA 111 S.L y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado ocho de junio de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO. - Invocando los artículos 1088 y ss, 1254 y ss, 1100 1101,1106, 1124 y 1544 del Código Civil , INGES OBRAS Y PROYECTOS, S.L. reclamó a AVENIDA DE BARCELONA, 111, S.L. la cantidad de 308.187,85 €, como consecuencia de la rescisión del contrato suscrito por las partes el 10-3-2008, para la urbanización de una zona en Sant Joan Despí, por un precio de 1.864.861,42 €, a causa del impago de las certificaciones de julio, agosto y septiembre de 2008. Se reclaman:

- 619,38 € por gastos de devolución del pagaré entregado para el pago de la certificación 2.

- 200.794,02 € que se redujeron en la audiencia previa a 150.869,3 €, al desistir de la cantidad de 49.894,99 € correspondientes al capitulo 8, del dto. 10, correspondientes a la certificación 4, de julio de 2008, que si bien ascendía a 333.936,16 € al haber retirado el proveedor los contenedores se ha descontado su importe (133.172,14 €) de la suma total de la certificación.

- 7.577,99 €, correspondientes a la certificación 5, de agosto de 2008.

- 3.296,63 €, correspondientes a la certificación 6, de septiembre de 2008.

- 21.204,96 €, correspondientes a trabajos ejecutados fuera de presupuesto.

- 4.860,98 €, en concepto de acopios.

- 29.904,80 €, abonados a la empresa de contenedores.

- 89.854,08 €, como lucro cesante, aplicando el 6% a la cantidad pendiente de ejecutar.

AVENIDA DE BARCELONA, 111, S.L. expone en la contestación a la demanda que no ha asumido el pago de las certificaciones de obra correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre, al haber advertido graves errores en su contenido, pues aunque en las mismas figure el sello y la firma del Project Manager, la Dirección de Ejecución de Obra advierte que se contienen una serie de partidas que no corresponden a trabajos realmente efectuados (capítulos 3, 3 y 4, incluye un movimiento de tierras de volumen muy superior al realizado, incluye el total coste de los contenedores de basura, que no fueron colocados, e incluye las tasas de luz a compañías suministradoras, sin justificar haber sido atendidas). Indica que ambas partes han mostrado su voluntad de resolver el contrato, si bien difieren en la causa o razón en que cada una de ellas basa a resolución. Y afirma que la demandada la ha basado en los reiterados incumplimientos de la actora en la ejecución del contrato, tanto en lo que respecta a la calidad y control de las obras, como en lo que respecta a los plazos de ejecución (se firmó un anexo consistente en una planificación detallada de los trabajos a realizar). Y reconoce adeudar un total de 41.583,07 €, más el 5% de las retenciones, según el siguiente desglose:

- 619,38 € por gastos de devolución del pagaré entregado para el pago de la certificación 2.

- 24.394,93 €, correspondientes a la liquidación de los trabajos realmente efectuados.

- 16.568,76 €, correspondientes a trabajos ejecutados fuera de presupuesto facturas 20,22,24,26,28 y 30).

La sentencia de instancia concluye que "el primer incumplimiento proviene de la demandada, quien dejó de abonar la certificación y factura correspondiente al mes de julio de 2008, motivo por el cual la actora dio por resuelto el contrato, y la demandada no se opuso, indicando, sin embargo, y para curarse en salud, que lo aceptaba por incumplimiento de los plazos de ejecución por la parte actora"; y que "no se considera que el incumplimiento sea debido a una no ejecución en plazo por la parte actora de los trabajos que le fueron encomendados, pues si efectivamente esta fuera una condición esencial del contrato, y la parte demandada así lo hubiera considerado, en los mails del mes de abril de 2008, en los que la actora les comunicaba que no iban a poder cumplir los plazos de entrega, la demandada hubiera ya resuelto el contrato, y no se hubiera esperado cuatro meses para resolver el contrato". Y en consecuencia estima totalmente la demanda, aclarando en Auto posterior que debió estimarse exclusivamente lo reclamado en la audiencia previa.

SEGUNDO.- La representación de AVENIDA DE BARCELONA, 111, S.L. expone en su recurso lo siguiente:

1.- La discrepancia entre las partes surge cuando se gira la certificación número 4, correspondiente al mes de julio de 2008, por importe de 300.843,39 €, la cual no es atendida por la recurrente, alegando que la cantidad facturada no se ajusta al trabajo realmente ejecutado, pues contenía partidas que la propia actora reconoce a posteriori que están indebidamente incluidas en la misma, pero no procedió a abonarlas o rectificar la certificación y factura, y que ascienden a 190.127,65 € (140.232,66 € de colocación subterránea de contenedores; y 49.894,99 € por tasas media y baja tensión)

2.- La certificación 4 incluía otras partidas valoradas por la actora de forma arbitraria y en exceso, cuales son:

A) Movimiento de tierras. La sentencia al dar por buena la cuantificación realizada por la actora, por este concepto, en su certificación del mes de julio, basa su razonamiento en la coincidencia de porcentajes que figuran tanto en la certificación emitida por la actora (59%) con el porcentaje que figura en el resumen de la certificación de liquidación final (dto 7 de la contestación), realizada por el Project Manager (59,5%), sin advertir que se trata de dos porcentajes sobre cosas distintas, el primero es el porcentaje sobre la cantidad total presupuestada de 17.735 m3, y la medición efectuada por la actora de 10.463,65 m3, y el segundo es el porcentaje sobre el importe total de euros de la certificación, 83.304,40 € y lo que corresponde a ese capítulo, 50.760,29 €.

B) Red de saneamiento. La certificación del mes de julio incluye este capítulo por importe de 41.566.- €, si bien en el informe de 5-11-2009 realizado por el Arquitecto municipal, la compañía de aguas de Barcelona, y VOPI-4 Constructora, se recoge que esta parte de obra está mal construida, adolece de vicios graves que la hacen inservible para la finalidad contratada. Indica que de este hecho no tuvo conocimiento antes del acto de la audiencia previa. Considera la recurrente que no procede abonar cantidad alguna por obras mal ejecutadas.

C) Seguridad y salud. Por este concepto la certificación del mes de julio incluye la partida de 5.939,88 €. Esta partida, como declaró el Sr. Vilalta, representante del Project Manager, se va devengando en proporción a la obra ejecutada, por ello considera la recurrente que no puede facturarse un 20% cuando lo ejecutado es menos del 10%.

3.- En relación a la condena al pago de 29.094,80 €, como cantidad abonada por la actora a la empresa de contenedores, entiende que la única responsable de no colocar los contenedores fue la actora.

4.- Afirma la recurrente que la actora, consciente de que no podría cumplir el contrato en los plazos convenidos, ni podía ejecutar de forma adecuada, por carecer de capacidad técnica para llevarlo a buen fin, fabrica de forma maliciosa una obligación mediante una certificación falsa con el único fin de poner fin al contrato. En el mes de julio, una vez transcurridos 4 de los 7 meses en que debía ejecutarse la obra, ésta únicamente había alcanzado el porcentaje del 9,6% del total contratado, por lo que afirma la recurrente que no le quedó mas remedio que dar por resuelto el contrato.

5.- Como consecuencia de lo anterior, entiende que no procede cantidad alguna por lucro cesante.

TERCERO .- Se hace evidente que por la juzgadora a quo se ha realizado una errónea valoración de la prueba.

Las imputaciones de incumplimiento surgen a partir de la certificación nº 4, de julio 2008, de importe 300.843,39 € más IVA (folio 63), que incluía partidas que la propia actora ha ido rectificando posteriormente pues incluía trabajos no realizados, como la colocación de contenedores, por importe de 140.232,66 €, que nunca llegaron a colocarse, o el abono de 49.894,99 € por tasas media y baja tensión, que no fueron realmente abonadas. La partida de contenedores ya fue descontada en la demanda, y la de tasas fue desistida en la audiencia previa. Sólo estas dos ya suman casi dos tercios de lo facturado. Pero además, en la partida de movimientos de tierras se factura por un movimiento de tierras de 10.463,65 m3, cuando se ha acreditado que el volumen realizado fue de 4.919,720 m3, según medición realizada por una empresa especializada, GRUP TOPOGRAFIC, S.L. (folios 177 y ss) por lo que debieron facturarse 49.689,17 € en lugar de los 105.682,87 € facturados. Es decir de los 300.843,39 €, no correspondía facturar 246.121,35 €. Era más que razonable que la demandada se negara a abonar dicha factura correspondiente a la certificación 4ª.

Como indica la recurrente la juzgadora a quo se confunde al identificar porcentajes sobre cosas diversas, llegando a conclusiones erróneas pues el 59% de la certificación de la actora es un porcentaje sobre metros cúbicos de movimientos de tierras, mientras que el porcentaje del 59,5 % de la liquidación final realizado por la demandada, es el porcentaje sobre el importe total de euros de dicha partida, que incluye otros conceptos (pavimentación y mobiliario urbano).

En relación a las alegaciones relativas a la Red de saneamiento, el informe de 5-11-2009 realizado por el Arquitecto municipal, la compañía de aguas de Barcelona, y VOPI-4 Constructora, puede tomarse en consideración para complementar la prueba relativa al incumplimiento de la actora en relación a la calidad de los trabajos efectuados, pero no para cuantificar la cantidad que pudiera adeudar a la demandada puesto que esta pretensión no fue planteada en el trámite procesal que correspondía al desconocerse tal circunstancia. Y efectivamente, el Ayuntamiento de Sant Joan Despí constata una serie de deficiencias en los colectores ejecutados que deben ser reparadas, cuantificando los trabajos en 102.536,54 €. La demandada no ha tenido oportunidad de practicar prueba en relación a si esas deficiencias pueden ser o no imputadas a ella.

En cuanto a los retrasos en los plazos de ejecución de la obra lo cierto es que, según la repetida certificación nº 4, de julio de 2008 (dto 10, folio 64), por tanto, según los datos de la parte actora, que hemos vistos estaban inflados en más de doscientos mil euros, el porcentaje pendiente de ejecución transcurridos 4 de los 7 meses en que debía ejecutarse la obra, ésta únicamente había alcanzado el porcentaje del 19,16% del total contratado (357.487,64 € de 1.864.861,42 €). Si restamos las cantidades incluidas indebidamente en la certificación nº 4, de julio de 2008, el porcentaje real de obra realizada está más próximo al 9,6% del total contratado, que es el que afirma la demandada. El incumplimiento de los plazos por parte de la actora se hace muy evidente.

De todo lo anterior debe concluirse que fue la actora quien forzó la resolución del contrato presentando al cobro una factura con la que pretendía cobrar más de doscientos mil euros que no correspondían, quedando claramente acreditado que el incumplimiento del contrato solo le es imputable a ella.

CUARTO .- Partiendo de lo anterior, y en relación a las concretas cantidades reclamadas, debe ser estimada en parte la demanda, en la cantidad que la demandada reconoce adeudar. Así:

- 619,38 € por gastos de devolución del pagaré entregado para el pago de la certificación 2, cantidad reconocida por la demandada.

- 24.394,93 €, correspondientes a la liquidación de los trabajos realmente efectuados, según la medición realizada por la Dirección de la Obra, reconociendo en la vista el representante del Project Manager que certificaban por encima de lo realmente ejecutado, lo cual además en algunas partidas ha quedado gráficamente de manifiesto.

- 16.568,76 €, correspondientes a trabajos ejecutados fuera de presupuesto facturas 20, 22, 24, 26, 28 y 30). No se incluye la número 33 puesto que ni siquiera viene sellada por el generoso Project Manager.

Los 4.860,98 €, en concepto de acopios, así como 29.904,80 €, abonados a la empresa de contenedores, y los 89.854,08 €, como lucro cesante, no pueden ser estimados pues son cantidades reclamadas en función de la atribución de la responsabilidad de la rescisión del contrato a la demandada, y se ha razonado en el anterior fundamento que la responsabilidad fue de la actora.

QUINTO .- Por todo lo anterior, debe ser estimado en parte el recurso planteado, revocando la Sentencia recurrida, sin condena en costas del recurso (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso planteado por la representación de AVENIDA DE BARCELONA, 111, S.L., REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, el 26 de enero de 2010 , y estimando en parte la demanda interpuesta por la representación de INGES OBRAS Y PROYECTOS, S.L. y condenamos a AVENIDA DE BARCELONA, 111, S.L. al abono a la actora de 41.583,07 €, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, y ello sin imposición de las costas ni de la primera instancia, ni del recurso.

Y firme que sea esta resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.