Sentencia Civil Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 393/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00313/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN: 393/10.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 156/09.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte apelante: "TORRES Y RIBELLES, S.A."

Procurador: Doña Pilar Rico Cadenas.

Letrado: Don Vicente Rodríguez Fuentes.

Parte apelada: "DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L."

Procurador: Don Miguel Ángel Aparicio Urcia.

Letrado: Doña Cristina Sacristán Rubio.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 313/2011

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 393/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, dictada en el juicio ordinario núm. 156/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la mercantil "TORRES Y RIBELLES, S.A."; y como apelada, la entidad "DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L.", ambas representadas y defendidas por los profesionales antes reseñados.

Antecedentes

PRIMERO.- La entidad "TORRES Y RIBELLES, S.A." formuló demanda contra la mercantil "DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L.", por la que solicitaba se condenase a la entidad demandada:

"i) a pagar a Torres y Ribelles S.A. la cantidad de 18.885,8 (diez y ocho mil -sic- ochocientos ochenta y cinco con ocho) Euros más

ii) la cantidad de 104.921,34 (ciento cuatro mil novecientos veinte y uno -sic-con treinta y cuatro) Euros que debe pagar a mi representada por la terminación sin preaviso, de forma abusiva y sin justa causa la terminación del contrato de suministro que tenía con (mi) representada.

iii) Que condene a la demandada a pagar los intereses de las cantidades a que resulte condenada desde la interposición de la demanda, en ambos casos.

Con expresa condena en costas a la demandada".

La parte actora en la audiencia previa y en el acto del juicio concretó las cantidades reclamadas, subsanando determinados errores padecidos en la demanda, en los siguientes términos: 19.205,5 euros (apartado i) correspondiendo 10.500 euros a la suma indebidamente retenida por la operación denominada "clúster 1" y 18.705,8 euros en concepto de intereses moratorios (en realidad, 8.705, euros, siendo patente el error de transcripción); y 103.734,27 euros (apartado ii) en concepto de indemnización por terminación del contrato de suministro sin preaviso, de forma abusiva y sin justa causa con infracción del artículo 16.3.a) de la Ley de Competencia Desleal .

SEGUNDO.- Tras los trámites oportunos, con fecha 10 de marzo de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia en el juicio ordinario nº 156/09 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de la mercantil Torres y Ribelles, S.A., debo absolver y absuelvo a la también mercantil Dinosol Supermercados, S.L., de la totalidad de los pedimentos contra ella formulados, con expresa condena en costas a la mercantil actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la entidad demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que por providencia de fecha 23 de mayo de 2011 dio traslado a las partes personadas y al ministerio fiscal para que alegasen lo que estimasen conveniente sobre la posible nulidad parcial de actuaciones por falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil respecto de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda en tanto que fundadas en incumplimientos contractuales o en el mero incumplimiento de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, sin perjuicio de la competencia objetiva de los órganos de lo mercantil en cuanto que fundadas en ilícitos concurrenciales.

Evacuado por las partes y el ministerio fiscal el traslado en su día conferido, se dictó auto con fecha 16 de junio de 2011 por el que se declaró la nulidad parcial de las actuaciones practicadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid por falta de competencia objetiva para el conocimiento de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda en tanto que fundadas en incumplimientos contractuales, incluida la reclamación de los intereses conforme a la Ley de Comercio Minorista por incumplimiento de los plazos de pago pactados y, en su caso, por implicar una situación del abuso de derecho, cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, sin perjuicio de la competencia objetiva de los órganos de lo mercantil en cuanto que fundadas en ilícitos concurrenciales, señalándose el día 27 de octubre de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente rollo de apelación.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las presentes actuaciones la parte actora imputaba a la demandada, en esencia, la comisión de ilícitos concurrenciales tipificados en el artículo 16.2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal , reclamando en concepto de indemnización de daños y perjuicios, en los términos en que quedó fijada la pretensión en la audiencia previa y en el acto del juicio, por un lado, la cantidad de 19.205,5 euros correspondientes a intereses moratorios no abonados (8.705,8 euros, aunque por error de transcripción se incluyen 18.705,8 euros) y cantidades indebidamente descontadas por la demandada (10.500 euros) -conceptos que realmente suman 19.205,8 euros- y, de otro, la suma de 103.734,27 euros por la terminación abusiva y sin preaviso del contrato de suministro que vinculaba a las partes.

Además, las reseñadas cantidades se reclamaban con fundamento en incumplimientos contractuales, implicando la resolución del contrato, a juicio de la demandante, un abuso de derecho del artículo 7 del Código Civil , siendo exigibles los intereses adeudados en aplicación de la Ley de Comercio Minorista.

La sentencia dictada en primera instancia, considerando que sólo se habían ejercitado acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal, desestimó la demanda al no apreciar la existencia de una situación de dependencia económica, exigible, tanto respecto del ilícito concurrencial del apartado 2º del artículo 16 como de su apartado 3º , rechazando, además, que, de admitirse la situación de dependencia económica, la demandada hubiera explotado dicha situación.

Frente a la sentencia se alza la parte actora que pretende la íntegra estimación de su pretensión indemnizatoria insistiendo tanto en las acciones de competencia desleal como en las contractuales ejercitadas en la demanda y que habían quedado imprejuzgadas en la sentencia.

Como ya hemos indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, en la tramitación del presente rollo de apelación, por auto de 16 de junio de 2011 se declaró la nulidad parcial de las actuaciones practicadas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid , por falta de competencia objetiva para el conocimiento de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda en tanto que fundadas en incumplimientos contractuales, incluida la reclamación de los intereses conforme a la Ley de Comercio Minorista por incumplimiento de los plazos de pago pactados y, en su caso, por implicar una situación del abuso de derecho, cuyo conocimiento correspondía a los Juzgados de Primera Instancia, sin perjuicio de la competencia objetiva de los órganos de lo mercantil en cuanto que fundadas en ilícitos concurrenciales.

Dada la modificación operada en la Ley de Competencia Desleal por la Ley de 30 de diciembre de 2009 , todas las citas legales que se efectúan en la presente resolución se hacen con relación a la redacción vigente con anterioridad a la citada reforma, incluida la numeración, al ser la aplicable al supuesto de autos por razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecución de los actos desleales que se imputan a los demandados, modificación que no afecta, por lo demás, al artículo 16 que es sobre el que se fundamenta la demanda.

SEGUNDO.- Delimitado el ámbito de esta segunda instancia en los términos señalados, conviene efectuar una precisión previa a la vista de las alegaciones efectuadas por la entidad apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación sobre el alcance de la revisión en segunda instancia de la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia.

La parte apelada considera que el recurso de apelación resulta improsperable porque se pretende sustituir la imparcial valoración de la prueba efectuada por el juez a quo por la subjetiva y parcial apreciación que de los hechos hace la parte apelante, sin alegar ni justificar que dicha valoración haya sido arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o de la sana crítica, citando diversas resoluciones judiciales en apoyo de su tesis.

El tribunal no comparte este criterio. El recurso de apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal "ad quem" en la valoración de la prueba a la corrección de aquellos extremos manifiesta y flagrantemente irrazonables, ilógicos, erróneos o equivocados de la sentencia apelada, lo que supone desvirtuar, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa, si bien constreñida por los términos en que se produce el debate en segunda instancia (artículo 465.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de, como ya le sucedía al tribunal "a quo", por aquellos en quedó definida la litis en la primera instancia (art. 456.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando se graban y pueden visionarse por el tribunal los actos orales desarrollados ante el juez. Dicho criterio es el mantenido por el tribunal en resoluciones posteriores a la citada por el apelado en sentencias de 12 y 16 de mayo de 2008 , entre otras.

Con mayor precisión aún, dada la autoridad de quien emana la resolución, lo expresa nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia de nº 21/2003, de 10 de febrero de 2003 y las que en ella se citan, al recordar: ". es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990 , FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993, FJ 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994, FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio de 1998 , FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" (énfasis añadido).

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 , calificó con precisión la apelación en esto términos: ". la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )."

En definitiva, limitar la revisión de la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia a los supuestos en que se haya procedido de manera ilógica, arbitraria o irracional, incurre en el error de aplicar a la Audiencia Provincial, que es un órgano de segunda instancia, y al recurso de apelación, que es un recurso ordinario, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en referencia al recurso de casación y actualmente al recurso extraordinario por infracción procesal, que es un recurso extraordinario a través del cual ejerce la función de control que le es propia y que, a diferencia de la apelación, no posibilita una nueva valoración de la prueba practicada, ni una revisión de la misma, de no mediar una formal impugnación por infracción procesal; doctrina que, por respeto al cometido propio de los órganos de instancia, mantiene la prevalencia en casación de sus conclusiones probatorias de no mostrarse ilógicas, absurdas o arbitrarias.

No cabe extrapolar, por tanto, a los tribunales de segunda instancia la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual: ". la valoración de la prueba es competencia de la Sala de instancia, y que sólo es revisable en casación, como se ha dicho, por la vía de error de derecho en la apreciación de la prueba, lo que exige que se señale el concreto precepto valorativo que ha sido infringido, y que se precise el concepto en que lo ha sido, dado que, en todo caso, el recurso de casación no es una tercera instancia, y se han de mantener, en principio, las apreciaciones probatorias de la instancia en cuanto no resulten ilógicas, arbitrarias o absurdas, salvo que se combatan adecuadamente por la vía señalada" ( sentencia de 12 de febrero de 2008 con cita de la de 29 de octubre de 2007 , 10 de febrero de 2005 y 23 de mayo de 2005 , entre otras).

TERCERO.- De la prueba practicada en autos resulta acreditados los siguientes hechos:

1.- las partes suscribieron con fecha 23 de marzo de 2007, bajo la denominación "Acuerdo de Condiciones Comerciales", un contrato de suministro por el cual la entidad demandante, TORRES Y RIBELLES, S.A.", se comprometió a suministrar a la mercantil demandada, "DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L.", aceite de oliva embotellado marca BETIS en envases de cinco litros, para su venta al público en los establecimientos de la demandada abiertos en las Islas Canarias (documento nº 3 de la demanda). Dicho acuerdo se suscribió para el año 2007, tal y como consta en dicho contrato y, entre otras estipulaciones, se convino el pago a 90 días fecha factura sin periodificación de relación de facturas (sin resumen);

2.- el acuerdo fue modificado el 20 de junio de 2007, pactándose que la liquidación se efectuaría mensualmente (documento nº 4 de la demanda);

3.- con fecha 1 de marzo de 2008, las partes suscribieron nuevo acuerdo para el año 2008 y con efectos desde el día 1 de marzo de 2008, para el suministro del mismo producto, conviniendo que el pago se efectuaría en los siguientes términos: "periodificación de Relación de Facturas: RESUMEN MENSUAL"; "Día: 10"; "Plazo (En Días): 60" (documento nº 5 de la demanda);

4.- no es discutido que a partir del 15 de mayo de 2008 la demandada dejó de realizar pedidos a la actora;

5.- las ventas efectuadas por la demandante a la demandada durante el año 2007 se elevaron a 3.950.553,92 euros, siendo el importe neto de la cifra de negocios de 19.583.517,52 euros; y en el año 2008, la ventas a la demandada fueron de 1.755.071,16 euros (documento nº 1 de la demanda), sin que conste la cifra de negocios correspondiente a dicho ejercicio;

6.- en el año 2006 el importe neto de la cifra de negocios de la demandante fue de 25.460.940,52 euros (documento nº 2 de la contestación a la demanda);

7.- los diez primeros grupos de la distribución minorista de alimentos en Canarias, a 31 de diciembre de 2007, sumaban un total de 801 establecimientos y 470.137 m2, según consta en la información difundida por ALIMARKET (folio 374) -en la que se aprecia un error de suma o tipográfico en el total de la superficie que asciende 470.137 m2 y no a 170.137 m2 que se hacen constar por evidente error-, entre los que se encuentra la demandada con un total de 191 establecimientos y 133.136 m2; Grupo AGRUCAN con 244 establecimientos y 98.830 m2; UNIDE, 158 establecimientos y 30.670 m2; MERCADONA, 59 establecimientos y 78.758 m2; Grupo JESUSMÁN, 96 establecimientos y 58.134 m2; CARREFUR, 9 establecimientos y 25.700 m2; ALCAMPO, 3 establecimientos y 15.750 m2; EL CORTE INGLÉS, 6 establecimientos y 12.275 m2; UNADIS CANARIAS, 18 establecimientos y 8.509 m2; y SUPERMERCADOS INPESCASA , 17 establecimientos y 8.375 m2;

8.- en julio de 2008 las partes alcanzaron un acuerdo para comercializar en todos los establecimientos de la demandada en Canarias envases de aceite marca BETIS de un litro, "clúster 1", aceptando la actora el pago de un cargo por introducción de 10.000 euros más impuestos (5% IGIC), en total, 10.500 euros (correos electrónicos unidos como documentos nº 24 de la demanda), importe que la demandada descontó de la facturación (documento nº 25 de la demanda);

9.- según admite la parte demandante, la actora es una empresa envasadora de aceite de oliva que lo comercializa, al menos, bajo la marca BETIS.

Los hechos que sustentan los ilícitos concurrenciales que se imputan a la parte demandada consisten en el retraso en el pago de determinadas facturas de venta; el impago de los intereses legales por los retrasos; la realización de un cargo de 10.500 euros a pesar del incumplimiento por la demandada del acuerdo alcanzado entre las partes para la comercialización de los envases de un litro. Estos hechos integran, a juicio de la actora, actos de competencia desleal de los artículos 16.2 y 16.3.b de la Ley de Competencia Desleal . Además, la actora imputa a la demandada un acto de competencia desleal del artículo 16.3 .a) como consecuencia de la ruptura unilateral y de hecho del contrato de suministro suscrito por las partes al dejar de efectuar pedidos a la actora desde el 15 de mayo de 2008, lo que verificó sin preaviso alguno.

CUARTO.- El artículo 16.2 de la Ley de Competencia Desleal reputa desleal "la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares."

El ilícito concurrencial analizado requiere no sólo la constatación de una situación de dependencia económica entre una empresa y sus empresas clientes o proveedores sino, además, que aquélla explote esa situación que se presume legalmente cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

La afirmación de una situación de dependencia económica sólo puede hacerse previa definición del mercado relevante y a falta de mayor precisión debemos considerar como tal el de la venta o suministro de aceite de oliva embotellado a las empresas de distribución minorista en Canarias al tiempo a que se refieren los hechos enjuiciados, finales de 2007 y principios de 2008.

Por tanto, lo que debe analizarse es si la entidad demandante padecía una situación de dependencia económica respecto de la demandada en dicho mercado o, lo que es lo mismo, si la demandada gozaba de poder de mercado relativo, esto es, de poder de mercado frente a la demandante, sin que se precisara que lo tuviera frente a la generalidad de los suministradores de aceite de oliva que es lo que diferencia la situación de dependencia económica y este ilícito concurrencial de la posición de dominio prohibida por el Derecho de la competencia o la legislación antitrust.

Como destaca la doctrina, la situación de dependencia económica se caracteriza legalmente como aquella situación en la que clientes y proveedores no disponen de alternativa equivalente y, en el supuesto enjuiciado, deberá apreciarse esa situación si la demandante no disponía de otras empresas de distribución minorista en Canarias, distintas de la demandante, a las que suministrar su producto en la época a la que se contraen los hechos enjuiciados. Por el contrario, deberá negarse la situación de poder de mercado relativo si la demandante sí disponía de alternativas equivalentes para colocar su producto en el mercado relevante antes definido.

La sala comparte la valoración efectuada en la sentencia apelada que niega la situación de dependencia económica de la actora, ahora apelante, respecto de la demandada apelada, en tanto que disponía de alternativas equivalentes para el suministro de aceite de oliva envasado en Canarias a finales de 2007 y principios de 2008.

Aunque la apelada es una cadena de distribución minorista que contaba en Canarias, a 31 de diciembre de 2007, con 191 establecimientos y 133.136 m2 de superficie de un total de 801 y 470.137 m2, lo que supone el 23,8% del total de establecimientos y el 28,3% de la superficie dedicada a productos de gran consumo -computando exclusivamente los 10 primeros grupos de empresas minoristas en Canarias, por lo que los porcentajes sobre el número total de establecimientos y superficie, necesariamente, tiene que ser inferior-, no cabe apreciar la situación de dependencia económica al disponer la demandante de otras fuentes de pedidos alternativas equivalentes para el desarrollo de su actividad en el mercado. Sólo el grupo AGRUCAN cuenta ya con un número superior de establecimientos que la demandada aunque con inferior superficie, en total 244 establecimientos y 98.830 m2, operando también otras grandes cadenas de distribución minorista que suman muchos más establecimientos y superficie que la demandada como UNIDE, MERCADONA -sólo estas dos disponen de más establecimientos (217) y similar superficie (109.428 m2) que la demandada-, Grupo JESUSMÁN, CARREFUR, ALCAMPO, EL CORTE INGLÉS, UNADIS CANARIAS y SUPERMERCADOS INPESCASA.

Además, debe tenerse en cuenta que el contrato de suministro no tenía carácter de exclusiva por lo que la actora podía suministrar a cuantas empresas del sector considerara oportunas y no se ha acreditado que la demandante hubiera realizado inversiones específicas para atender los pedidos de la demandada y menos aún si consideramos que la actora, como se indica en la demanda y refleja la sentencia, es una empresa envasadora de aceite de oliva.

En definitiva, no cabe apreciar escasez de establecimientos de distribución minorista en Canarias, ni se han producido inversiones específicas, siendo, por lo demás, de escasa duración la relación habida entre las partes que, tal y como se indica en la demanda, se inicia en marzo de 2007 y finaliza en mayo de 2008, disponiendo además la demandante de fuentes alternativas suficientes a las que vender o suministrar el aceite de oliva envasado y, además, razonables en la medida que no implicaban costes o desventajas competitivas inasumibles o, al menos, no consta otra cosa.

Por lo demás, como destaca la sentencia apelada, el importe neto de la cifra de negocios de la entidad actora en el año 2006 se elevó a 25.460.940,52 euros, superior incluso a la alcanzada en el ejercicio 2007, año en el que se firmó el contrato con la demandada, que fue de 19.583.517,52 euros, lo que revela claramente la inexistencia de situación de dependencia económica. En el recurso de apelación se afirma que la relación con la demandada era anterior al año 2007 al haber adquirido ésta determinados activos de AHOLD y Pío Coronado, adquisición de activos -que no de las participaciones o acciones de las correspondientes sociedades- admitida por el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte, que manifestó desconocer si con anterioridad a la adquisición se vendía en dichos establecimientos aceite envasado por la actora.

En todo caso, la apelante introduce una cuestión nueva con infracción del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que en la demanda, con independencia de que se aludiera a que la cadena DINOSOL era el resultado de la adquisición en el año 2004 por el Fondo Permira de los activos de la holandesa Royal Ahold -sin mencionar a la persona o entidad Pío Coronado-, se afirmaba que el acuerdo con la demandada tenía origen en el contrato suscrito en el año 2007. Además, no se entiende que puedan imputarse ventas a la demandada en el año 2006, sin amparo contractual alguno, con referencia a establecimientos adquiridos a la entidad ROYAL AHOLD, si la adquisición de activos se remonta al año 2004, en tanto que los suministros del año 2006 exigirían el oportuno acuerdo con la demandada y, en todo caso, se ignora por completo el supuesto volumen de ventas del año 2006 que pudiera ser imputable a establecimientos adquiridos por la demandada a ROYAL AHOLD o Pío Coronado.

La inexistencia de situación de dependencia económica impide apreciar el ilícito concurrencial del artículo 16.2 de la Ley Concursal que se alegaba como consecuencia del retraso en los pagos, el impago de intereses de demora o la aplicación de cargos indebidos.

Además, de apreciarse dicha situación, lo que ya se ha rechazado, tampoco concurriría el requisito de su explotación por la demandada en tanto que no puede considerarse como tal el mero retraso en el pago de determinadas facturas cuando la demandada ha abonado a la demandante, con anterioridad a la presentación de la demanda, la suma de 4.210,85 euros en concepto de intereses de demora por las facturas que reconoce abonadas con retraso, existiendo controversia entre las partes sobre la fecha de vencimiento de los pagos en atención a que la demandante debía efectuar la facturación en resumen mensual y no por pedidos, discutiendo además, si los pagos debían realizarse o no a fecha fija los días 10 de cada mes, cumplido el plazo de pago de 60 días, controversia que no debe rebasar el ámbito estrictamente contractual.

Tampoco el cargo de 10.500 euros por introducción en todos los establecimientos de la demandada del envase de un litro implica explotación de la hipotética situación de dependencia económica en tanto que fue una contraprestación efectuada al amparo de un nuevo acuerdo, completamente desvinculado del anterior, aceptado por la demandante, para comercializar envases de un litro de aceite en todos los establecimientos de la demandada, con la expectativa de un mayor volumen de ventas y beneficios, de modo que la actora podía aceptar o no introducir su producto en toda la cadena de la demandada sin que implicase efecto alguno en el suministro de envases de cinco litros.

Como resulta del documento nº 24 de la demanda, la demandada informó a la actora de la ". disponibilidad para introducir la botella de litro en cluster 1 (todas las tiendas). El costo factura debe ser la quinta parte del costo que tengamos con la lata de 5 litros y además, se pasaría un cargo por introducción por importe de 12.000 EUR. Te ruego lo pienses y me digas algo cuando tú puedas.". Tras cruzarse varios correos, las partes alcanzaron un acuerdo reduciendo el cargo por introducción a 10.000 euros más impuestos. Este acuerdo carecía de vinculación con el suministro de envases de cinco litros y en nada quedaba afectado aquél si la actora rechazaba la proposición, que no imposición, de la demandada.

Los hechos analizados tampoco pueden integrar el ilícito concurrencial del apartado b) del artículo 16.3 de la Ley de Competencia Desleal , según el cual: "3. Tendrá asimismo la consideración de desleal: . b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado."

Al margen de que no existe la situación de dependencia económica que también es exigible respecto de los ilícitos del apartado 3 del artículo 16 como se detallará en el siguiente fundamento de derecho, lo cierto es que la demandada no ha obtenido precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato o contratos de suministro pactados con la demandante, hasta el punto de que la actora está reclamando con base en el contrato determinadas cantidades en concepto de intereses de demora, habiendo satisfecho la demandada los que considera debidos. Otra cosa es que existan discrepancias entre las partes sobre los términos pactados y, desde luego, la actora aceptó el pago de 10.500 euros por la introducción de los envases de 1 un litro, al margen del primer contrato de suministro, ante la expectativa de mayores ventas como se deduce del documento nº 24 de la demanda y sin que, en modo alguno, se aceptara bajo amenaza de ruptura de las relaciones, todo ello sin, perjuicio, de que si la demandante entiende que ha habido incumplimiento por parte de la demandada de los plazos de pago pactados o del contrato de suministro de envases de aceite de un litro ejercite las correspondientes acciones contractuales.

QUINTO.- La entidad apelante también impugna la sentencia en cuanto que rechazó que la ruptura unilateral de la relación comercial que vinculaba a las partes sin preaviso alguno constituyera el ilícito concurrencial del apartado a) del artículo 16.3 de la Ley Concursal , según el cual: "3.Tendrá asimismo la consideración de desleal:. a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor".

No es discutido que la demandada apelada, unilateralmente y sin preaviso alguno, dejó de efectuar pedidos de aceite de oliva envasado a la demandante. A pesar de lo anterior, la sentencia apelada rechaza el ilícito concurrencial al entender que su comisión exige la existencia de una situación de dependencia económica que no aprecia en el supuesto enjuiciado.

El apelante mantiene la tesis contraria según la cual basta la ruptura total o parcial de una relación comercial establecida sin preaviso de seis meses para que surja el acto de competencia desleal.

El apartado tercero del artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal fue introducido por la disposición adicional tercera de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre , de reforma de la, hoy derogada, Ley de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989 .

La reforma no introdujo dos tipos autónomos de actos de competencia desleal sino que los ubicó sistemáticamente en el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal , reforma que, además, modificó la rúbrica del precepto, antes intitulado "Discriminación" que, tras la reforma, pasó a ser "Discriminación y dependencia económica", haciéndose así eco el legislador de las críticas doctrinales que aquélla había merecido.

Sólo en el número primero del artículo 16 se contempla un supuesto de tratamiento discriminatorio en sentido estricto, comprendiendo los apartados 2 y 3 supuestos de explotación de dependencia económica, siendo la discriminación sólo una de sus formas, incluyéndose en el apartado 3, supuestos que la doctrina, antes de la reforma, ya encajaba en el ámbito del apartado segundo del artículo 16, dando así la norma carta de naturaleza a dos concretas manifestaciones de explotación de una situación de dependencia económica.

En definitiva, se trata de actos desleales frente al mercado cuya represión como actos de competencia desleal sólo tiene sentido en la medida en que exista una situación de dependencia económica si no quiere convertirse en ilícito concurrencial la mera terminación de un contrato incluso conforme a lo pactado por las partes que pueden haber contemplado un plazo de preaviso menor.

La exigencia de poder de mercado relativo ya se admitió, aunque indirectamente, en la sentencia de este tribunal de 22 de febrero de 2007 e igualmente es el criterio mantenido por otras secciones especializadas en materia mercantil, entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8ª) de 30 de noviembre de 2005 cuando afirma que: ". en modo alguno cualquier ruptura de relaciones comerciales, efectuada sin el preaviso de seis meses, conduce a la aplicación de la LCD ni a la declaración de la deslealtad de la conducta, por más que pudiera encontrar reproche en otras normas jurídicas. El art. 16 se halla bajo la rúbrica de "Discriminación y dependencia económica". Su número primero trata sobre el tratamiento discriminatorio, por lo que ha de interpretarse que los restantes números de dicho precepto descansan en la premisa de la "dependencia económica" a que su título hace referencia. Desde esta perspectiva es desde la que ha de analizarse la ruptura de la relación comercial a que se hace referencia en el número tercero. Esa dependencia económica, definida en el número segundo del indicado precepto, es la que ha de conducir a considerar desleal la ruptura de relaciones comerciales efectuada con la concurrencia de los requisitos de su número tercero".

También participa de este criterio la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de junio de 2008 al señalar que: "Para que concurra la conducta tipificada en el artículo 16 LCD, tanto la prevista en el apartado 2 como la tipificada en el apartado 3, introducida esta última por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre , que reforma la LCD, es menester que pueda acreditarse la existencia de una situación de dependencia económica". Por lo demás, la mayoría de las sentencias que invoca el recurrente en defensa de su tesis no se pronuncian expresamente sobre la cuestión.

Habiéndose negado en el anterior fundamento de derecho la situación de dependencia económica, la ruptura del contrato no puede integrar el ilícito concurrencial ahora analizado, sin perjuicio de las acciones que con fundamento en la relación contractual pueda ejercitar el demandante ante los Juzgados competentes, sin que en el recurso pueda reprocharse esa misma conducta como acto contrario a la cláusula general del vigente artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , cuando en la demanda no se invocaba dicho ilícito concurrencial, enmarcando específicamente el comportamiento desleal de la demandada en los artículos 16.2 y 16.3 de la Ley de Competencia Desleal y, concretamente, la ruptura contractual en su artículo 16.3 .a) y así se especificó también por el letrado de la parte actora en trámite de conclusiones del acto del juicio, por lo que la invocación de la cláusula general es una cuestión nueva que no cabe introducir en segunda instancia (artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En todo caso, la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , en su redacción y numeración aplicable al supuesto de autos, ha reiterado que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2.006 , 23 de noviembre de 2.007 , 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como función completar los ilícitos previstos en los demás ilícitos cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( sentencias de 20 de febrero y 24 de noviembre de 2.006 , 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 , 19 y 28 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 , entre otras).

Como ha declarado con reiteración este tribunal (entre otras muchas, en las sentencias de 10 de julio de 2009 y 10 de septiembre de 2010 ), la cláusula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que se ha considerado conveniente tipificar en concreto en los artículos 6 y siguientes, y que ha de aplicarse de forma autónoma para reprimir conductas que no han podido ser subsumidas en los supuestos contemplados en la tipificación particular, de manera que cuando la conducta enjuiciada encaja, atendiendo a su descripción material, en alguno de los tipos específicos de deslealtad concurrencial de los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y, sin embargo, se estima que esa conducta no realiza el disvalor implícito en el tipo específico de que se trate, no es lícito acudir a la cláusula general del artículo 5 para colmar ese vacío, debiendo concluirse, sin más, que nos encontramos ante una conducta concurrencialmente aséptica. En definitiva, no cabe acudir a esta norma como si estableciera un nivel degradado de antijuridicidad en el que puede incurrirse pese a superar la conducta el juicio de deslealtad a la luz de los preceptos especiales que la tipifican y regulan, que es lo que pretende el actor en su recurso de apelación invocando la infracción de la cláusula general de manera complementaria a los actos concretos que se pretenden amparar en el artículo 16 , sin la menor diferenciación, de manera que no puede admitirse su aplicación cuando no concurren los presupuestos establecidos en el resto de preceptos invocados sobre los mismos hechos.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Pilar Rico Cadenas en nombre y representación de la entidad n "TORRES Y RIBELLES, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 10 de marzo de 2.010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 156/2009, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.