Sentencia Civil Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 176/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo nº : 176/11

Sección 10ª

SENTENCIA Nº: 313/11

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a, 14 de abril de 2011.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de medidas hijo extramatrimonial nº 41/10, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelado, Dña. Penélope , representado por el Procurador Dña. Gabriela Montesinos Martínez, y de otra como demandado-apelante D. Felicisimo , representado por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Violencia sobre la mujer nº 1 de Valencia, en fecha 19.07.10, se dictó sentencia, aclarada por auto de fecha 27.10.10, cuyas partes dispositivas son como siguen:

"FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montesinos Martínez, en nombre y representación de Dña. Penélope contra D. Felicisimo , acuerdo respecto al hijo menor de la pareja las siguientes medidas:

1 .- La patria potestad será compartida por ambos progenitores, quedando el menor Millán bajo la guarda y custodia de la madre.

2.-Se fija un régimen de visitas a favor de Felicisimo para tener en su compañía al hijo menor de edad consistente en; fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes, o cuando no sea dia lectivo desde las 17 horas, hasta las 20 horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y estivales, sin que exceda de una semana con cada progenitor, a falta de acuerdo la elección de los periodos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares; y dos tardes a la semana, que a falta de acuerdo será la de los lunes y miércoles, desde la salida del colegio, o cuando no sea lectivo desde las 17 horas, hasta las 20 horas.

3.- El Sr. Felicisimo deberá abonar una pensión alimenticia a favor del menor en la cuantía de 400 euros mensuales a la Sra. Penélope , pensión no compensable por su propia naturaleza y por ser acreedor de ella el hijo, y que se abonará por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, actualizándose anualmente conforme al incremento del Indice de Precios al Consumo publicado cada año por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que cumpla sus funciones.

4.- Los gastos extraordinarios necesarios e imprevisibles que genere la asistencia médica y escolar de la menor deberán ser sufragados por mitad entre ambos progenitores, siempre que no estén cubiertos por un sistema público.

5.- Se atribuye a la Sra. Penélope y al menor en cuya compañía queda el uso y disfrute de la vivienda familiar , pudiendo el demandado retirar sus enseres de uso personal, y debiendo ambas partes sufragar por mitad el préstamo hipotecario que grava la misma."

"S.Sª. ACUERDA : COMPLETAR la sentencia dictada en el presente procedimiento en el siguiente sentido:

El demandado no está obligado al pago de los gastos de comunidad ordinarios, sí de los arbitrios o gravámenes que pesen sobre la vivienda familiar.

El régimen de visitas concedido al Sr. Millán se inicia los viernes a las 17 horas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del demandado se interpuso recurso de apelación , y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, y realizado el emplazamiento, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo , señalándose el día 13.04.2011 para la deliberación , votación y fallo del recurso, sin celebración de vista , al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado ninguna diligencia de prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Torrent el día 19 de julio de 2.010, que asignó a la actora la guarda de un hijo de 4 años de edad, estableció un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales e impuso al padre la obligación de pagar la suma de 400 euros al mes en concepto de alimentos para el menor.

Para determinar el sistema de guarda más adecuado al interés del hijo, de acuerdo con los artículos 92 y 159 del Código Civil y las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no puede desconocerse el informe pericial realizado por la psicóloga designada por el Juzgado en el procedimiento para la adopción de las medidas provisionales previas (folio 17), que recomendó la pernocta del menor en el domicilio materno, lo que unido al informe de la psicóloga del centro docente al que asiste el hijo, ratificado en la vista, que expresa la buena marcha escolar del menor, lleva a la Sala a confirmar el pronunciamiento que atribuye la custodia a la madre, por entender que no hay garantías de que un cambio en la vida del hijo fuera a redundar en su beneficio; tampoco se considera conveniente ampliar el régimen de comunicación en el modo propuesto por el recurrente, porque el establecido por la sentencia, que además de los fines de semana alternos y la mitad de los periodos de vacaciones incluye dos tardes entre semana, permite un contacto frecuente del hijo con su padre.

SEGUNDO .- Para determinar la suma que debe pagar el demandado en concepto de alimentos para el hijo de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , se tiene en cuenta que no están acreditadas las condiciones del expediente de regulación de empleo que dice haber sufrido, que ,según alega, ha supuesto la reducción de sus retribuciones a 900 euros al mes; no obstante, constan nóminas en las actuaciones que van de los 1.195, 22 euros del mes de febrero de 2.009, a los 1.524, 83 euros del mes de agosto de 2.008 (folios 114 y siguientes), que en cualquier caso, teniendo en cuenta que la el menor asiste a un colegio público, no permite fijar una pensión superior a los 300 euros al mes. Conforme al artículo 393 del Código Civil ambos litigantes deben contribuir por mitad al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin establecer cuotas distintas como propone el recurrente.

TERCERO .- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Torrent el día 19 de julio de 2.010.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que el demandado debe pagar la suma de 300 euros al mes en concepto de alimentos, con la misma revalorización fijada en la sentencia recurrida.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.