Sentencia Civil Nº 313/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 435/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO núm. 435/11 - K -

SENTENCIA número 313/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2011.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 435/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 213/10 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, representada por el procurador Javier Barber París, y asistida por el letrado Ignasi Fernández de Senespleda, y de otra, como demandante apelado , BACULOS DEL MEDITERRANI, SL (BAMESOL), representado por la procuradora Rosa Correcher Pardo, y asistido por el letrado Gonzalo Lucas Díaz Toledo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 10 de Valencia, en fecha 24 de marzo de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Estimando la demanda interpuesta por Báculos del Mediterráneo, S.L. (BAMESOL) contra Caixa dŽEstalvis de Catalunya:

1º) Declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de la permuta financiera de tipos de interés, suscritos entre las partes en fechas 16 de julio de 2008 y 18 de julio de 2008, respectivamente.

2º) Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de diecisiete mil trescientos noventa y cuatro euros con ochenta y tres céntimos (17.394,83 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde que fueron indebidamente cobradas las partidas que la integran.

3º) Condeno a la demandada a abonar a la actora las demás sumas que en virtud de los mismos contratos hayan sido pagadas con posterioridad y, en caso de no constar pagadas, a la anulación de las liquidaciones que se sigan emitiendo.

4º) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por el Juzgado de la instancia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad del contrato de permuta financiera, formuló la representación procesal de la entidad BÁCULOS DEL MEDITERRÁNEO SL (BAMESOL) contra la mercantil CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA (CAIXA CATALUNYA).

Interpone la representación procesal de ésta última recurso de apelación contra dicha resolución alegando no concurrir en el presente caso los requisitos necesarios para declarar la nulidad contractual por vicio del consentimiento, ya que la entidad apelante no solo cumplió con el deber de información sino que, como dice la sentencia apelada, la operación contratada no revela una especial ambigüedad u oscuridad, siendo que la entidad actora asumió las eventuales consecuencias del error al contratar la cobertura a sabiendas de que no había pasado el test de conveniencia, con lo que se interrumpió el necesario nexo causal para apreciar la responsabilidad de la entidad bancaria. Añade que, a tenor del resultado probatorio, no cabe estimar que la contratación del swap se produjera por una persona ignorante pues los datos obrantes en autos permiten apreciar una avezada cultura empresarial de la entidad actora, con capacidad suficiente para valorar la contratación de un producto. Reitera que la entidad demandada cumplió en todo momento con el deber de información, produciéndose reuniones previas a la contratación a las que asistió personal cualificado de la empresa demandante, destacando el hecho de que el test de conveniencia se si llevó a cabo si bien el apoderado de la entidad demandante expresó su voluntad de no pasarlo, circunstancia ésta que elimina el requisito de excusabilidad y el nexo causal en tanto para que el error pueda viciar el consentimiento es preciso que no sea imputable a quien lo padece. La entidad demandada habrá cumplido así con las obligaciones legales, constando además en la contratación la advertencia de no haberse realizado el indicado test y la consiguiente exoneración de responsabilidad de la entidad demandada por la realización de la inversión. Concluye reiterando la concurrencia de un error inexcusable que pudo ser evitado con la diligencia media por lo que no se dan los requisitos necesarios para declarar la nulidad del contrato.

La representación procesal de la entidad demandante solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta debidamente unido a los autos.

SEGUNDO.- La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas, no comparte el pronunciamiento dictado en la instancia en atención a las consideraciones que a continuación se exponen y por las que se da contestación a los distintos motivos del recurso de apelación (art. 465 LEC ).

Alegaba la entidad demandante en el escrito rector de las actuaciones que BAMESOL era una pequeña empresa dedicada a la fabricación de báculos para luminarias, farolas y demás mobiliario urbano, con escasa experiencia en el sector financiero que no gozaba de antecedentes previos al contrato objeto de autos, afirmación ésta difícil de admitir a tenor de las circunstancias que resultan del contenido de los autos, pues de las declaraciones tanto del apoderado -Sr. Cesar - como del administrador -Sr. Esteban - resulta que al año 2008 en la que se produce la contratación del swap la citada mercantil tenía una facturación de tres millones y medio de euros, contaba con unos quince empleados y realizaba contrataciones tanto nacionales como internacionales, aún con empresa intermedia. Por otra parte, se alega que la contratación de dicho producto financiero se produjo para garantizar los tipos de interés de un préstamo hipotecario que dicha mercantil había suscrito con la entidad Banco Popular en fecha 3 de enero de 2006, pero según resulta de la copia simple de la correspondiente escritura pública (f. 36 y ss) ha de advertirse que si bien el préstamo se concedió a la entidad hoy demandante, la garantía hipotecaria la prestaba la mercantil "WEKER & MELER SL", sociedad patrimonial que pertenece al 50% a los dos mismos socios titulares de las acciones de BAMESOL ( Don. Cesar y Esteban ), tal y como puso de manifiesto en el acto del juicio Don. Cesar . Tales datos no resultan determinantes en orden a la estimación o desestimación de la acción de nulidad pretendida, pero si permiten considerar que la entidad demandante tenía cierta experiencia en contratación, sin que a este respecto la Sala pueda omitir la circunstancia de haber dictado ya resolución anterior -en fecha 29 de marzo de 2011(R.A 84/2011, Pte. Sra. Andrés)- en procedimiento en el que la citada entidad BAMESOL igualmente solicitó la nulidad de otro contrato de permuta financiera suscrito el 23 de julio de 2008 con la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA, sentencia que a su vez hacía mención a la existencia otro contrato anterior también suscrito con ésta última entidad.

Dicho esto, resulta del contenido de los autos que la entidad BAMESOL suscribió en fecha 16 de julio de 2008 con la mercantil CAIXA CATALUNYA "contrato marco de operaciones financieras", orden en firme de contratación de swap y confirmación de swap , con fecha de inicio 1 de agosto de 2008, fecha de vencimiento 1 de agosto de 2013, sobre un importe nominal de 500.000 euros y liquidación trimestral. Alegaba la parte actora que tal contrato era nulo de pleno derecho al vulnerar la legislación en materia de mercado de valores y normativa vigente sobre las condiciones generales de la contratación, al no haber cumplido la demandada el deber informativo al que la legislación vigente obliga, ofreciendo un producto financiero complejo y dirigido a inversores profesionales, siendo que BAMESOL no cumplía con el perfil financiero adecuado, induciendo a error en el consentimiento prestado para su contratación.

En relación a este tipo de contrato -permuta financiera- indicaba esta Sala en Sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 (R.A 366/2010 . Pte. Sr. Caruana) -también citada en la señalada sentencia de 29 de marzo de 2011 -, lo siguiente: "La existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y es por ello que si bien, existe en la casuística jurisprudencial resoluciones de Audiencias Provinciales que han sancionado por esa razón la nulidad de contratos semejantes al ahora enjuiciado ( SAP Asturias 27/1/2010 y 23/7/2010 y SAP Pontevedra 7/4/2010 ) y otras que han dictaminado su validez, ( SAP Madrid, secc. novena, 10/7/2009 y SAP Ávila 9/9/2010 ), la solución del supuesto pasa por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en el presente caso. Esa ha sido la función de la Juzgadora de Instancia, efectuada de forma correcta, cuyos razonamientos y conclusión la Sala acepta y comparte.

De entrada es de señalar que el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" (nominado comercialmente CLIP Bankinter EXTRA), en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés ( por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros.

El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio cuya aplicación a la operación enjuiciada (artículo 2 ) no es objeto de discusión y está sobradamente aceptada por la demandada, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3 ), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando asi su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero , (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62 ) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64 ). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos".

Respecto al perfil del cliente del que depende la norma de conducta informativa por la entidad bancaria, no se discute la cualidad de minorista de la entidad actora y que nos encontramos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento; circunstancias que obligan a la entidad en la fase informativa a tenor del artículo 79 bis 7) de la Ley Mercado Valores a practicar el llamado test de conveniencia (conforme al artículo 73 del RD 218/2008 citado) y ello no responde sino a cumplimentar que el cliente conozca y comprenda en los términos expuestos supra, la operación a suscribir."

Llegados a este punto, procede analizar si la entidad demandada apelante prestó u omitió la necesaria información a la entidad actora en relación con el contrato de swap suscrito, siendo de aplicación al caso, dada la fecha de la contratación- 16 julio 2008-, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, (en vigor el 17 de febrero ) sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre , Real Decreto que incorpora al derecho español la Directiva 2006/73 /CE de la Comisión por la que se aplica la Directiva 2004/39 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y que también traspone los artículos 3 y 4.1 de la Directiva 2007/2016/ CE de la Comisión de 19 de marzo de 2007 que establece disposiciones de aplicación de la Directiva 85/611/CEE del Consejo . Dicho Real Decreto 217/2008 regula en su artículo 73 el denominado test de conveniencia, señalando que "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado". Pues bien, consta al folio 145 de autos el citado test de conveniencia realizado por la Caixa Catalunya en el que la parte demandante expresamente manifiesta no desear hacer el test, documento que aparece firmado por el Legal Representante de BAMESOL, tal y como el mismo reconoció en el acto del juicio. En dicho documento se hace constar expresamente que los datos han de ser necesariamente cumplimentados para poder evaluar la conveniencia del producto a los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, razón por la que, a tenor de tal negativa y conforme a la previsión contenida en el artículo 19.5 de la Directiva 2004/39 /CE ("En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a la que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado"), expresamente se hace constar por parte de CAIXA CATALUNYA tanto en la orden en firme de contratación de swap como en la de confirmación del swap (f. 146 y 147) suscritos por la mercantil demandante que "en cumplimiento de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros ponemos en su conocimiento que no es posible determinar la conveniencia de esta inversión al no haber sido posible realizar el test de conveniencia, por tanto, Caixa Catalunya queda exonerada de responsabilidad por la realización de dicha inversión".

De cuanto hasta aquí se ha expuesto necesariamente ha de resultar la desestimación de la pretensión de nulidad del contrato de permuta financiera fundada en error en el consentimiento (art. 1265 C.Civil ) por falta de información facilitada por la entidad bancaria, pues ciertamente, como indica la parte recurrente, la negativa a la realización del test de conveniencia por parte de BAMESOL determina la ruptura o inexistencia de nexo causal entre la falta de información y el consentimiento prestado, siendo que el error -de concurrir- pudo ser fácilmente evitado empleando la mínima diligencia que la contratación exigía y que, al caso, suponía la realización del citado test para determinar el perfil inversor de la actora con la consiguiente valoración por parte de CAIXA CATALUNYA de la conveniencia del producto contratado, sin que quepa admitir, para enervar cuanto se viene indicando, la excusa de la confianza que a BALMESOL le ofrecía la entidad bancaria a través de sus empleados. Tampoco cabe estimar la pretensión de nulidad del contrato bajo la consideración de que las cláusulas del contrato eran oscuras, pues ciertamente la documentación que refleja la operación suscrita no revela especial oscuridad o ambigüedad, sin perjuicio de la terminología propia de este tipo de contrato.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación, con la consiguiente desestimación de la demanda inicial de las actuaciones, determina la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora y no hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 213/10, revocamos dicha resolución, y en su lugar, desestimando la demanda inicial de las actuaciones formulada por la mercantil BACULOS DEL MEDITERRÁNEO SL absolvemos a la mercantil demandada CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA de las pretensiones contra ella dirigidas, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.