Sentencia Civil Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 913/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00313/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 913 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a cinco de junio de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 401/2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes D. Carlos Daniel , Doña Amparo y D. Juan Manuel , representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Gil, María del Mar y de otra, como apelado D. Balbino , representado por el Procurador Sr. García Martínez, Antonio, sobre desahucio en precario.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Rodríguez Gil, en nombre y representación de Carlos Daniel y Amparo , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Balbino , con imposición a los demandantes del pago de las costas causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Carlos Daniel , Doña Amparo y D. Juan Manuel , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de D. Balbino presento escrito formulando oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 de mayo de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, debiendo ser sustituidos por los siguientes.

PRIMERO.- Como pone de manifiesto la sentencia de instancia, la cuestión allí debatida y trasladada a este recurso, no es otra que determinar el ámbito de aplicación y alcance del precario dentro del ámbito hereditario, cuestión que viene planteándose de antiguo, siendo buena muestra de ello la STS. de 13 de Noviembre de 1.895 , que mantiene que los coherederos que ocupan una finca de la herencia sin haberse verificado la partición, tienen la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria, no siendo de aplicación al caso los artículos 661 , 394 y 398 del Código Civil , indicando la STS. de 17 de Abril de 1.958 que los herederos tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad, contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de la causante y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el artículo 1.068 del Código Civil ; así mismo, las SSTS. de 13 de Junio de 1.865 y 19 de Junio de 1.866 , declaran que no es óbice para el desahucio la pendencia de un juicio de testamentaría; igualmente la STS. de 25 de Noviembre de 1.961 , al llevar a cabo un análisis comparativo de la comunidad ordinaria y la hereditaria, indica que en esta última, ínterin no se practique la partición, ninguno de los herederos está legitimado y carece de título para el disfrute, al no tener hasta entonces, posesión real individualizada en un bien determinado, de donde se colige que cualquiera de los herederos ocupante de algún bien de la herencia, tendrá la condición de precaristas mientras no le fuera adjudicado. De todo cuanto se ha expuesto, puede afirmarse que el argumento fundamental de los pronunciamientos transcritos, no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran, mas esta concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia de derecho a coposeer como lógica emanación de ese derecho de copropiedad, no encontrándonos, en consecuencia, ante una posesión sin título, sino ante un posible exceso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de los coherederos.

Estas consideraciones pone de manifiesto que situaciones como la que es objeto del presente recurso, realmente constituyen un problema de límites, siendo buena prueba de ello el que, prácticamente en su integridad, las resoluciones antes citadas, si bien no se trasluce en su fundamentación, acuerdan el desahucio respecto a coherederos minoritarios, o lo que es lo mismo, subliminalmente se tiene en cuenta la cuota ideal del derecho a poseer que tiene cada una de las partes en conflicto, y cuando en una de ellas coincide la doble condición de ser copartícipe minoritario y poseedor en exceso, se decreta el desahucio, teniéndose muchos más problemas para llegar a esta conclusión cuando quien o quienes poseen son titulares de una cuota hereditaria mayoritaria, y si bien siempre aparece como referente necesario la comunidad como ente a favor del cual se ejercitan las acciones frente a los coherederos, este planteamiento se revela menos convincente cuando bajo la cobertura de la comunidad acciona un coheredero minoritario contra quien o quienes detentan un mayor peso específico en el caudal hereditario. Por otra parte, es también discutible, partiendo de la realidad del derecho a poseer -aunque sea ideal y referido a la globalidad de herencia-, que tiene cada coheredero , la modificación de la situación que comporta acudir al juicio de desahucio, mediante el que se trasmuta la posesión abusiva y excluyente -a todas luces injusta-, en la privación total de tal posesión, situaciones que en la práctica pueden ser, en muchos casos, de cuestionable justicia, máxime, y otra vez aparece esta circunstancia, cuando el poseedor o los poseedores son titulares de una mayor cuota hereditaria.

Todas estas consideraciones, daban lugar a una situación reflejada en la antigua Jurisprudencia ( SSTS de 22 de Junio de 1.892 , 25 de Septiembre de 1.896 , 10 de Febrero de 1.905 , 27 de Noviembre de 1.923 , 17 de Junio de 1.926 y 19 de Febrero de 1.945 )-, que no era otra que la de afirmar que mientras no existía problema para acudir en estos casos a la vía declarativa ordinaria, existían mayores problemas para operar a través del juicio de desahucio, y ello en base a la complejidad de la cuestión, circunstancia que de concurrir, impedía debatir la cuestión litigiosa por el estrecho cauce de este juicio, tal y como ponía de manifiesto la STS. de 31 de Enero de 1.995 , al indicar que "la jurisprudencia viene declarando que el ámbito discursivo se reduce en el juicio sumario de desahucio al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre el que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, es evidente que cuando .... el tema de oposición planteado por el demandado es complejo, .... es forzoso acudir al procedimiento ordinario". Mas esta situación ha cambiado tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de dicha Norma, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de dicha Ley, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso ni cabe la alegación de cuestión compleja, ni tampoco desestimar el desahucio en base a dicha situación, ya que en el mismo se pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, se suscitó un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales entendían que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, mantuvo que debe aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoyaba en ningún título y presenta caracteres de abusiva, postura esta última que ha sido avalada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como la de 25 de Febrero de 2.010 y en las que en ella cita, al admitir que iniciada la posesión en base a un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario.

De especial trascendencia para el caso enjuiciado es la STS. de 16 de Septiembre de 2.010 , resolución que mantiene el desahucio acordado en la segunda instancia en un supuesto muy similar al presente, en el que la acción ejercitada fue la del artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es un juicio verbal de desahucio por precario. Dice al respecto el Alto Tribunal: "El artículo 1068 del Código Civil establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 4 2008). Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2008/ R.C.11/2001) y 26 de de febrero (Sección 1 ª), han declarado que "si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos". Esta Sala tiene declarado que "Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 )". Concluye la citada sentencia con la afirmación de que "En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )".

TERCERO .- En el caso de autos, ha quedado acreditado que DON Balbino ocupaba y ocupa, de forma exclusiva y excluyente, el piso NUM000 del edificio nº NUM001 , de la calle DIRECCION000 de esta capital, piso que fue propiedad de sus padres Doña Agueda y DON Sabino , fallecida la primera el 19 de Julio de 2.004, iniciando el segundo esta acción, atendiendo a su triple condición de propietario de la mitad indivisa del inmueble, usufructuario universal y vitalicio de la herencia de su difunta esposa y como administrador de la herencia yacente. También consta en autos que fallecido DON Sabino el 12 de Junio de 2.010, se personaron en su posición de demandantes, tres de sus siete hijos, en concreto DON Juan Manuel , DOÑA Amparo y DON Carlos Daniel , quienes son coherederos, junto con el demandado y los restantes hermanos, de sus difuntos padres y, por ende de la vivienda ocupada exclusivamente por DON Balbino , siendo el único título que justifica la ocupación del inmueble por el demandado, su condición en el momento presente, de heredero, al parecer en una séptima parte indivisa, de tan citadas herencias, título que, a la fecha de la interposición de la demanda, quedaba circunscrito a una catorceava parte de la nuda propiedad de tan citada vivienda, a todas luces inoperante para justificar la posesión exclusiva y excluyente del inmueble. Mas en cualquier caso, planteada la cuestión jurídica en esta segunda instancia en los términos expuestos en el primer párrafo del fundamento jurídico anterior, la respuesta ha de darse en dicho marco, y subsistente la indivisión de la herencia, ha de convenirse que la aplicación al caso de autos de la doctrina ampliamente recogida en dicho fundamento jurídico, necesariamente nos lleva a la estimación del recurso, debiendo declarar en el presente proceso el desahucio interesado, lo que comporta la plena estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La estimación de la apelación y el acogimiento de la demanda, obliga a imponer al demandado la costas de la primera instancia, sin que proceda hacer condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada, todo ello tal como establecen los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Conforme establece el ordinal 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2.009 de 3 de Noviembre , procede disponer la devolución del depósito en su día constituido por la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar Rodríguez Gil, en la representación acreditada de DON Juan Manuel , DOÑA Amparo y DON Carlos Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en fecha 23 de Febrero de 2.011 , en el proceso verbal de desahucio por precario de referencia, debemos revocar y revocamos referida resolución y, en consecuencia, debemos estimar y estimamos la demanda por dicha parte sustentada contra DON Balbino , declarando haber lugar al desahucio del piso NUM000 de la DIRECCION000 , número NUM001 de Madrid, apercibiéndole de lanzamiento, caso de que no lo abandone en el plazo que se le confiera al efecto, e imponiéndole las costas de la primera instancia; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito en su día constituido para interponer el presente recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, si concurren las circunstancias previstas en el artículo 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal, en la forma prevista en la Disposición Final Decimosexta de la citada Ley de Enjuiciamiento

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.