Sentencia Civil Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 144/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00313/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 144/2012.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 543/2007 (dimanante del concurso nº 208/06).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte apelante: DOÑA Visitacion

Procurador: Don Gerardo Tejedor Vilar.

Letrado: Don Francisco Javier Bravo Toledo.

Parte apelante: "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A."

Procurador: Don Miguel Torres Álvarez.

Letrado: Don Pedro L. Elvira Martínez.

Parte apelada: Administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A."

Procurador:

Letrado: Don Francisco Javier Díaz Gálvez de la Cámara

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCIA GARCIA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 313/2012

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 144/2012, interpuesto contra el auto dictado el 5 de mayo de 2011 , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2007 , recaída en el incidente concursal nº 543/07 del Concurso de acreedores nº 208/2006, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, de un lado, DOÑA Visitacion y, de otro, la concursada "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A."; y como apelada la Administración concursal de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.", ambas defendidas y, en su caso, representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito presentado por la representación de doña Visitacion en el que solicitaba que se acordara "la devolución y entrega a esta representación de los valores filatélicos que son propiedad de Doña Visitacion y que quedan identificados en los anexos de los contratos de depósito números NUM000 y NUM001 , respectivamente, de fechas 15 de junio de 2005 y 3 de noviembre de 2005". Subsidiariamente, por medio de otrosí, y para el caso de que se rechazara la petición de devolución y entrega de los valores filatélicos, la demandante impugnó el inventario y la lista de acreedores en los siguientes términos:

"a) Al amparo del artículo 96.3 se impugna el inventario que presentan los administradores concursales por cuanto se incluye como tal los valores filatélicos propiedad de mi mandante y del resto de los depositantes. Los contratos de depósitos números NUM000 siguen vigentes y por lo tanto lo están también las obligaciones y derechos del depositante y depositario.

b) Al amparo del artículo nº 96.3 de la Ley Concursal se impugna la lista de acreedores por cuanto los créditos de mi mandante ostentan la condición de créditos con privilegio especial toda vez que resulta de aplicación el artículo 90.1.6 de la Ley Concursal ., todo ello con imposición de costas a la administración concursal".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurado Sr. Tejedor Moyano en nombre y representación de doña Visitacion frente a la administración concursal y, en consecuencia debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la cuantía y clasificación del crédito de la demandante.".

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandante y la concursada se formuló la oportuna protesta contra la referida sentencia y, posteriormente, interpusieron recurso de apelación contra el auto de 5 de mayo de 2011 por el que el hicieron valer la protesta, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitidos los recursos por el mencionado juzgado y tras los trámites oportunos se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Visitacion mediante escrito presentado en el Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso de la entidad "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A." (AFINSA) ejercitó el derecho de separación de los sellos adquiridos al amparo de sendos contratos suscritos entre el actor y AFINSA los días 11 de junio y 30 de octubre de 2005, denominados Contratos de Intermediación Temporal (CIT), que tras su adquisición, en ejecución del mandato de compra otorgado por la compradora a AFINSA por medio de dichos contratos, quedaron en poder de la citada entidad en virtud de los contratos de depósito que también se suscribieron entre las partes los días 15 de junio y 3 de noviembre de 2005.

Afirmando la actora ser propietaria de los sellos plenamente identificados en los anexos de los contratos de depósito suscritos con la ahora concursada, interesa la devolución y entrega de los sellos en su condición de propietaria y depositante. En consecuencia, aunque no se cita, la demandante ejercitaba el derecho de separación contemplado en el artículo 80 de la Ley Concursal .

Subsidiariamente y por medio de otro sí del meritado escrito, la instante, para el caso de que se rechazara la petición de devolución de los sellos, impugnaba el inventario y la lista de acreedores al incluirse en el inventario los valores filatélicos propiedad de la demandante y del resto de los depositantes, se entiende que interesando su exclusión, y simultáneamente para que se modificase la clasificación de los créditos reconocidos en la lista de acreedores a la demandante como ordinarios -por el importe de las cantidades entregas a AFINSA- y subordinados -por la revalorización-, reclamando para todo el importe reconocido la clasificación de crédito con privilegio especial en aplicación del artículo 90.1.6 de la Ley Concursal .

La concursada, "AFINSA BIENES TANGIBLES S.A.", presentó escrito de contestación a la demanda manifestando su expresa conformidad con el derecho de separación y con la impugnación del inventario, indicando en la vista que se allanaba a la pretensión principal ejercitada por el actora.

La administración concursal se opuso a la demanda interesando su desestimación al considerar, muy sintéticamente, que los contratos suscritos tenían la naturaleza jurídica de contratos de inversión, concretamente, de depósito de una cantidad de dinero a plazo para obtener una rentabilidad y, en consecuencia, debía rechazarse tanto la pretensión de separación como la impugnación de la lista de acreedores e inventario al no ser la demandante propietaria de los sellos y ostentar un crédito ordinario por las cantidades entregadas a AFINSA y subordinado por la revalorización, rechazando la existencia de derecho de prenda sobre los sellos que, además, era incompatible con la petición de exclusión de esos mismos sellos del inventario.

La sentencia recaída en primera instancia desestimó totalmente la demanda al rechazar que la demandante fuera propietaria de los sellos. Entiende el juzgador que estamos ante un supuesto de simulación relativa, señalando que los contratos simulados serían los de compraventa y depósito de sellos y el disimulado realmente celebrado un contrato financiero y, concretamente, de depósito de dinero con revalorización pactada, sin que hubiera traditio, quedando extinguidos los contratos el día 8 de mayo de 2006 con ocasión de la intervención ordenada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional que liberó a los clientes de AFINSA de sus obligaciones contractuales frente a la entidad intervenida.

Contra dicha sentencia se alza, por un lado, la demandante, que interesa su revocación y la estimación de las pretensiones formuladas en la demanda, insistiendo en que tanto la actora como los demás clientes de AFINSA son propietarios de los sellos objeto de los correspondientes contratos de compraventa y depósito "con independencia de que por la diferencia del valor real de los referidos valores con el valor invertido se les considere perjudicados en el procedimiento penal seguido ante la Audiencia Nacional y alternativamente acreedores ordinarios en el presente concurso.".

Por su parte, la concursada interpuso recurso de apelación por el que solicitaba que:

"A) (.) estimado el presente recurso revoque la sentencia de instancia y declare:

a) Que los contratos de autos son de naturaleza civil o mercantil y no financiera.

b) Que deben eliminarse de las masas activa y pasiva los lotes filatélicos de autos y su correspondiente precio.

c) Se reserve a los actores el derecho a solicitar la separación respecto a los lotes filatélicos de su propiedad.

B) Condene e imponga a la administración concursal la obligación de componer la masa activa y pasiva para acomodarlas a las anteriores declaraciones.".

A continuación analizaremos ambos recursos separadamente comenzando, por razones sistemáticas, por el formulado por la entidad concursada al que dedicaremos el siguiente fundamento de derecho y los demás, al interpuesto por la parte demandante.

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A."

Entre los presupuestos de admisibilidad del recurso, que deben ser controlados de oficio por el órgano judicial, además de la comprobación de que la resolución en cuestión sea recurrible y de que el recurrente haya actuado dentro del plazo correspondiente ( artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), también se encuentra la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende recurrir.

El artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para que las partes puedan interponer un recurso contra una resolución que aquélla les afecte desfavorablemente. Constituye, por lo tanto, una premisa del derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso ( artículo 448.1 y 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es decir, que la resolución judicial contenga pronunciamientos que resulten adversos para la parte recurrente. No hay que olvidar que los recursos se justifican contra la parte dispositiva de la sentencia, por lo que deberá atenderse a ésta, y no exclusivamente a los fundamentos que la preceden, para que pueda apreciarse si existe o no el gravamen para recurrirla.

En el supuesto de autos resulta patente que la concursada carece de gravamen para recurrir en tanto que la sentencia objeto del presente recurso de apelación no le afecta desfavorablemente desde el momento en que ningún gravamen puede causar una sentencia desestimatoria a quien ha actuado en el incidente como parte demandada.

La concursada compareció en el presente incidente en calidad de demandada presentando el correspondiente escrito de contestación a la demanda, reconociendo en sus fundamentos de derecho su legitimación pasiva para soportar la acción, allanándose expresamente a la misma, manteniendo siempre, incluso en estrados, la posición de parte demandada.

Por lo demás, las consideraciones jurídicas que avalan el pronunciamiento judicial no pueden ser recurridas con independencia de cuál fuera el sentido del fallo de la correspondiente resolución.

La concursada tampoco merece, en realidad, la consideración de coadyuvante de la parte demandante con las consecuencias inherentes a dicha posición procesal ( artículo 193 de la Ley concursal ), pues ya hemos indicado que aquélla contestó a la demanda y, en todo caso, consintió la resolución por la que se tuvo por contestada la demanda en virtud del escrito presentado por la concursada, colocándose en la posición de parte demandada.

Por lo demás, la concursada ni siquiera pide en el recurso de apelación que se revoque la sentencia para que se estime la demanda sino que introduce peticiones autónomas y ni quiera coincidentes con la principal formulada en la demanda relativa a la entrega de la filatelia, pretendiendo el recurrente que se reserve a la demandante el derecho a pedir la separación cuando ésta, precisamente, ha ejercitado el derecho de separación y ha sido rechazado por la resolución recurrida.

Los razonamientos expuestos determinan, por incumplimiento procesal de una de las premisas ineludibles para poder recurrir, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA DEMANDANTE

Dado que no ha sido objeto de polémica en la precedente instancia ni en los escritos de recurso de apelación y oposición, el tribunal omitirá pronunciarse sobre el hecho de que el escrito iniciador del presente incidente no revista la forma de demanda en los términos exigidos en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto al que se remite el artículo 194.1 de la Ley Concursal y que, en contra de lo que ordena el artículo 80 de la Ley Concursal , se haya dado trámite a un incidente concursal en virtud de un simple escrito dirigido al juzgado ejercitando el derecho de separación cuando dicho precepto establece que la petición debe dirigirse a la administración concursal y el incidente debe promoverse contra la decisión denegatoria de la administración concursal.

Aun cuando la denegación pudiera considerarse implícita en la propia contestación a la demanda, lo que no se comprende es que se dé trámite a un incidente concursal en el que se ejercita el derecho de separación y subsidiariamente se impugna la lista de acreedores e inventario sin que el peticionario haya promovido en forma la oportuna demanda incidental. En todo caso, tales defectos han quedado al margen del presente recurso de apelación.

No siendo discutido que a través del recurso de apelación formulado por la actora ésta mantiene la pretensión principal formulada en el escrito inicial relativa al ejercicio del derecho de separación, sólo en caso de que éste no prosperase el tribunal analizaría la petición formulada con carácter subsidiario y las consecuencias de la alteración de dicha petición en el recurso de apelación que ha sido denunciada por la administración concursal, no sin apuntar que la petición cumulativa de impugnación del inventario para la exclusión de la filatelia y simultáneamente la de la lista de acreedores para que se reconociera a la demandante como titular de un crédito con privilegio especial resultaba incompatible. Además, esta última petición ha sido modificada en el recurso, con infracción del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al pretender la apelante que: ". por la diferencia del valor real de los referidos valores con el valor invertido se les considere perjudicados en el procedimiento penal seguido ante la Audiencia Nacional y alternativamente acreedores ordinarios en el presente concurso.".

CUARTO.- Efectuadas las anteriores precisiones resulta conveniente analizar y precisar la calificación y naturaleza de los contratos suscritos por el demandante y la concursada denominados Contratos de Intermediación Temporal (CIT).

En orden a la calificación del contrato debemos atender a los criterios interpretativos que se establecen en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil . No obstante hemos de advertir que la regla de interpretación literal contenida en el artículo 1281del Código Civil tiene carácter preponderante sobre el resto de criterios ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 , 27 de junio de 2011 y 26 de marzo de 2012 , entre las más recientes), que son de aplicación subsidiaria. El artículo 1282 del Código Civil en particular, solo entra en juego cuando la falta de claridad de los términos del contrato impide alcanzar, a través de ellos, cuál es la verdadera intención de los contratantes, ya que no puede propugnarse simultáneamente la interpretación literal y espiritualista del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008 , y 25 de marzo de 2011 , entre otras).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 , la aplicación del artículo 1.281 CC puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

En el caso que nos ocupa el tenor literal del contrato no deja lugar a duda alguna. Se trata del denominado Contrato de Intermediación Temporal, conforme al cual, en virtud de mandatos de compra, el mandante, interesado en operar en el mercado de los valores filatélicos, encargaba a AFINSA, cuya actuación era la de un comisionista mercantil, la adquisición de un lote de valores filatélicos por determinados importes, incluida la comisión, que serían puestos a disposición del mandante en plazo máximo de quince días. Para el caso de que no se materializase la compra sería AFINSA la que procedería a vender los valores de sus propios stocks, sin que percibiese en este caso comisión. Se destaca en el contrato también que las operaciones de compraventa serían por cuenta del mandante, salvo la venta por AFINSA, que se sujetaría a las normas de la compraventa mercantil (Expositivo Tercero).

En virtud de los mandatos de venta, AFINSA, cuya actividad declarada era la comercialización de valores filatélicos (Expositivo Primero) entregaba al mandante, y este lo recibía a su plena conformidad, el lote de valores filatélicos que se relacionaba en un anexo siguiendo las instrucciones del mandato de compra por los importes respectivos, sirviendo el documento de recibo de la entrega de dichas cantidades. En el caso de que AFINSA no encontrara adquirentes, ésta compraría en su propio nombre el lote de valores filatélicos por los citados importes. Para el cumplimiento de lo pactado era imprescindible que el mandante entregase los valores filatélicos en el perfecto estado de conservación en el que los recibía. El importe referido incluía la comisión de AFINSA por la intermediación en la venta. El documento de entrega de sellos al comprador y mandato de venta incluía un anexo con la composición del lote de valores filatélicos propiedad del cliente.

Por último, en virtud del contrato de depósito, el depositante y AFINSA constituían un depósito mercantil no retribuido con arreglo a los artículos 330 y ss. del Código de Comercio , que se configuraba como accesorio al contrato de adquisición de valores filatélicos y de igual duración, a fin de que AFINSA custodiase y conservase dichos valores por el término que durase el contrato principal. Los sellos depositados se encontrarían asegurados por AFINSA y el depositante podría reclamar de AFINSA la entrega del lote de valores en cualquier momento, si bien solicitándolo con un mínimo de siete días de antelación.

Conforme al tenor literal de lo pactado, en los contratos de comisión de compra, la actuación de AFINSA era estrictamente la de un comisionista mercantil, siendo las operaciones de compraventa que efectuaba por cuenta exclusiva del mandante, salvo la posible venta por AFINSA, que se sujetaría a las normas de la compraventa mercantil. Se comprendían en consecuencia dos tipos de actuaciones, la propia de un comisionista, encargándose de la compraventa de sellos por cuenta del comitente, y la posible adquisición de los lotes de valores filatélicos directamente a AFINSA, en cuyo caso nos encontraríamos ante una compraventa mercantil. En la cláusula tercera del contrato se disponía la venta al mandante de los valores filatélicos que mantuviese AFINSA en sus propios stocks.

Otro tanto sucede con el mandato de venta. El expositivo cuarto del contrato señalaba que el mandante otorgaba a AFINSA un mandato de venta que se regiría por los artículos 244 y ss. del Código de Comercio y de no poder llevarse a efecto la relación se regiría por las normas reguladoras del contrato de compraventa. Añade la cláusula segunda que, caso de no encontrar adquirentes en el mercado AFINSA compraría en su propio nombre el lote de los valores filatélicos en la fecha correspondiente y al precio fijado.

A su vez, el contrato de depósito se configuraba como accesorio a la adquisición de los valores filatélicos y por el cual AFINSA se obligaba a custodiarlos y conservarlos por el término que durase el contrato principal.

El hecho de que los valores se adquieran a un tercero por cuenta del comitente o que se adquieran a AFINSA no obsta a que se efectúe la entrega al comprador constituyéndose AFINSA en poseedor, ni surge duda alguna sobre el alcance del contrato. Se fijaba el importe de los valores a adquirir (y el que los valores se adquiriesen a precio que se entienda superior no altera la naturaleza del contrato), se especificaban los lotes, se constituían, en su caso, los depósitos, se cumplía con las obligaciones de recompra y en lo sustancial ninguna actuación se apartaba de los claros y precisos términos contractuales a los que se debe pues atender en la calificación del contrato, contratos que por otra parte no entrañan en su contenido complejidad alguna.

La circunstancia de si los clientes veían o no los sellos o tenían o no interés en ellos como tales o simplemente pretendían obtener rentabilidad con estas operaciones no altera la naturaleza del contrato. No estamos ante un contrato de depósito a plazo de fondos dinerarios sino ante contratos de compraventa de valores filatélicos ( artículos 1445 del Código Civil y 325 del Código de Comercio ) al que podía anudarse uno accesorio de depósito ( artículos 303 y ss. del Código de Comercio ).

El cuidado que pudiera ponerse en la selección de los sellos por parte de AFINSA, el sistema de almacenaje por ésta empleado o la forma de adquirir los lotes son circunstancias atientes al grado de cumplimiento del contrato, pero que no puedan alterar lo que los contratos claramente establecen en orden a su calificación. Como tampoco el procedimiento que emplease AFINSA para cumplir con su obligación de recompra o el modo en que dicha entidad llevase sus cuentas pueden resultar datos determinantes para apartarse de tal conclusión.

Los adquirentes de lotes filatélicos pueden servirse instrumentalmente de los mismos para obtener una rentabilidad en virtud del compromiso de recompra asumido por AFINSA, como puede suceder con otros adquirentes de bienes, pero ese interés no transforma la causa del contrato, ni conduce a forzadas interpretaciones que, sobre la base de móviles o intenciones no incorporadas al contrato, den lugar a una calificación distinta de lo que en términos, claros, precisos y comprensibles quedó reflejado en dichos contratos.

Como ya dijimos en la sentencia dictada por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 12 de marzo de 2010 , a propósito entonces del asunto FORUM FILATÉLICO, no cabría deducir, a falta de prueba suficiente de ello, la concurrencia de operaciones simuladas atendiendo a que el cliente pueda obrar con el ánimo de obtener una ganancia mediante la revalorización de los sellos, ya fuera mediante el incremento de su patrimonio o materializando la misma al exigir el compromiso de recompra con garantía de revalorización (otra cosa es si realmente se producía luego de modo efectivo tal revalorización, pero esa sería una cuestión ulterior distinta a la que ahora estamos tratando). Desde luego, son muchos los contratos en los que la intención o motivación última de una de las partes es o puede ser la obtención de una ganancia, por ejemplo, la compra de acciones en bolsa o, en su caso, de obras de arte, hasta la muy frecuente, hasta hace poco, compra de inmuebles con fines meramente especulativos, todo ello con independencia de que de forma más o menos inmediata se realizara o no la plusvalía mediante la ulterior reventa.

La mecánica de las operaciones de AFINSA, con independencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fue objeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer a esta sección, no responde a la figura contractual del préstamo o depósito con interés sino a otro tipo de operación mercantil compleja (mediante una operativa que incluía, conforme a diferentes modelos de contrato con sus peculiaridades respectivas, la venta de los sellos a sus clientes, en su caso, el depósito de los mismos y el compromiso de su recompra por parte de AFINSA garantizando a aquéllos la obtención de un precio que merced a la aplicación de una revalorización superaría el precio de la compra inicial), que inicialmente era atípica (integrada por un serie de negocios jurídicos en los que subyacía una causa contractual - artículos 1274 y 1277 del Código Civil - verdadera y lícita, que no resulta empañada ni por la constitución, en la mayor parte de los casos, pero no en todos, de un depósito de los sellos simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al compromiso de recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento patrimonial), que fue luego parcialmente contemplada en la ley ( disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 ) y resultó finalmente regulada, aunque lo fuera con vistas a futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe.

La propia exposición de motivos de la citada Ley indica que: "En ocasiones el consumidor emplea o gasta un caudal monetario no sólo con la idea de satisfacer sus necesidades o deseos más inmediatos, sino también con el objeto de adquirir bienes cuya utilidad radica en su mera posesión y colección. En este sentido, la realidad demuestra que determinados bienes, unitariamente o formando parte de una colección o un conjunto, resultan particularmente atractivos para dicho fin y que, además, manifiestan una aptitud directa o indirecta para la denominada generación de valor o mero depósito de valor frente al carácter naturalmente perecedero de otros bienes consumibles. // Las condiciones de comercialización de estos bienes, entendiendo por tal su enajenación mediante contratos traslativos del dominio o figuras que cumplan similar función económica, pueden revestir las más diversas modalidades y en tal sentido el legislador ha venido dejando a la libre voluntad de las partes el establecimiento de cualesquiera pactos o condiciones que tengan por conveniente",

El hecho de que, como indica la propia exposición de motivos, "el tráfico de este tipo de bienes, bajo determinadas circunstancias, especialmente cuando el pacto de recompra se acompaña de una promesa o compromiso de revalorización cierto, haga que el consumidor atienda principalmente a la promesa de revaloración, y no preste atención suficiente a elementos importantes como las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa", no privan de su propia naturaleza a los contratos suscritos convirtiéndolos, por este solo hecho, en disimulados préstamos con interés.

También la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sec. 4ª, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la actividad de sociedades como FORUM y AFINSA y su marco regulador en sus sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 . La primera de ellas, a la que se remite la segunda, recoge los argumentos empleados en la sentencia recurrida, dictada en fecha 5 de febrero de 2010 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Rec. 249/2008 ). Citamos los apartados de ésta última resolución: "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera. (3.3).

En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión -sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado."

De manera concluyente en relación a los contratos, la primera de las sentencias del Tribunal Supremo citadas, de fecha 9 de diciembre de 2010 (Rec. 1340/2010 ) destaca lo siguiente: "[.] Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil. (FJ Quinto).// FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma. //[.[ Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros". (FJ Sexto).

La existencia de un contrato simulado supone la creación de una mera apariencia que, si bien tiene una determinada finalidad (causa simulationis), comporta la ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato, cual es la causa, de manera que la doctrina jurisprudencial se aparta de la teoría que encuadra la simulación dentro los supuestos de divergencia entre la declaración y la voluntad para ser tratada en el marco de la causa del negocio, de modo que, o existe una absoluta falta de causa o existe una causa falsa. La simulación comporta, pues, un vicio en la causa negocial, como se desprende de lo dispuesto en los arts. 1.275 y 1.276 CC , siendo el negocio con falta de causa inexistente - Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2007 , entre otras-.

Las concretas circunstancias que se desprenden de las presentes actuaciones impiden apreciar la pretendida simulación en cuanto nos encontramos ante cantidades efectivamente satisfechas para dar lugar a la adquisición de lotes filatélicos que, perteneciendo a la adquirente, podían o no permanecer en poder de AFINSA en concepto de depósito. Se trata por lo tanto de prestaciones que se acomodan a la naturaleza del contrato y a su objeto y no de una mera apariencia. Tampoco el precio satisfecho, aunque pudiera entenderse superior al precio de mercado de los lotes filatélicos, comportaría simulación alguna, que por otra parte se asocia a la existencia de precios inferiores a los normales: "[.] «precio cierto» que caracteriza a la compraventa, sobre el cual, y con referencia a su cuantía, es doctrina de la Sala que carece de trascendencia la circunstancia de que el fijado por las partes fuese inferior al normal, por tanto, atendiendo a la literalidad del contrato es de llegar a la conclusión de que el mismo respondió a una compraventa efectiva, a cuya consecución se dirigió el consentimiento de los contratantes" ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1990 ). El precio inferior al normal no es trascendental y menos conforma prueba, por sí solo, determinante para decretar simulación contractual ( STS 15 de junio de 1994 ), pues en nuestro derecho, el "pretio vitiare sucti" no origina la invalidez radical del contrato por no estimarse indispensable la existencia de una exacta adecuación entre el elemento integrante del pacto y el verdadero de la cosa enajenada con relación a la percepción de beneficio por el enajenante ( STS 25 de abril de 1981 , 16 de septiembre de 1991 y 3 de febrero de 1992 ).

QUINTO.- Rechazada la simulación y afirmada la realidad y eficacia de los contratos de compraventa celebrados con la intermediación de AFINSA y los de depósito, quedando en poder de ésta los sellos comprados por la demandante, debe valorarse si la actora adquirió o no la propiedad de los sellos al negar la sentencia apelada la traditio.

Conforme al artículo 609 del Código Civil la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos (título) entre los que destaca la compraventa, mediante la tradición (modo).

Celebrado el contrato de compraventa con AFINSA o con su intermediación, no puede negarse la adquisición de la propiedad por el hecho de que, sin solución de continuidad, quedaran los sellos bajo la posesión inmediata de AFINSA.

El artículo 438 del Código Civil permite adquirir la posesión no sólo mediante la ocupación material de la cosa o derecho poseído sino también por el hecho de que queden sujetos a la acción de voluntad del poseedor o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 : «Junto a la tradición real, se encuentra la fingida, "traditio ficta", donde no se produce el traspaso o entrega efectiva de la cosa, sino un signo que la represente, como ficción de entrega, para alcanzar idénticos efectos que ésta; entre los casos de tradición fingida en nuestro Derecho se hallan las denominadas instrumental, por simple acuerdo, "brevi manu", "longa manu" y "constitutum possessorium".»

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1999 señala que la constitutum possessorium es la situación inversa a la traditio brevi manu. En el primer caso el transmitente continua en la posesión de la cosa pero en concepto distinto; se opera un cambio en la causa possessionis y el vendedor pasa de poseer pro suo a poseer pro alieno.

Además, en el supuesto de autos, al suscribirse los correspondientes mandatos de venta con fecha 15 de junio y 3 de noviembre de 2005, se hace constar expresamente que AFINSA entrega al mandante los lotes filatélicos que se relacionan en los correspondientes anexos y que el cliente los recibe a su plena conformidad y, a continuación, en la misma fecha se celebran los correspondientes contratos de depósito. Ninguna duda puede plantearse entonces respecto de la efectiva entrega de la cosa comprada y su posterior depósito.

SEXTO.- Siendo la demandante propietaria de los concretos sellos que se detallan en los anexos de los mandatos de venta suscritos los días 15 de junio y 3 de noviembre de 2005 y a los que se refieren los contratos de depósito, aquélla goza del derecho de separación ex artículo 80 de la Ley Concursal conforme al cual los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención, serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

Para que pueda prosperar la pretensión de separación de determinado bien o derecho de la masa activa, es preciso, que concurra el requisito de la determinación e identidad de los bienes o derechos que se pretendan separar. La actora ha acreditado la identidad de los concretos sellos que adquirió mediante la relación contenida en los anexos de los mandatos de venta nº NUM000 y NUM001 , de fecha 15 de junio y 3 de noviembre de 2005, a los que se refieren los contratos de depósito suscritos en esas mismas fechas, identificación afirmada en el escrito inicial y que en el presente incidente no ha sido negada por la administración concursal ni en su contestación a la demanda ni tampoco en la vista.

Esto es, la administración concursal no ha puesto de manifiesto en el presente incidente circunstancia alguna que impida tener por identificados los concretos sellos objeto de separación o que los concretos y precisos sellos adquiridos por la actora y depositados en AFINSA se hayan perdido o confundido, de una u otra forma, con los de otros clientes, por lo que las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso de apelación sobre las circunstancias que impedirían su identificación son cuestiones nuevas que deben ser rechazadas por imperativo del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación formulado por la parte actora para acoger la pretensión de separación deducida en el escrito inicial con carácter principal, acordándose la separación de la masa activa de los sellos propiedad de la actora, ordenando a la administración concursal que proceda a su devolución a la demandante.

Limitada la pretensión principal ejercitada en la demanda al ejercicio del derecho de separación, ningún pronunciamiento cabe hacer respecto de la lista de acreedores y el inventario, sin perjuicio de las modificaciones que en los mismos deba hacer la administración concursal como consecuencias del éxito del derecho de separación respecto de los sellos propiedad de la actora.

SEPTIMO.- Las razonables y serias dudas que se plantean respecto a la naturaleza jurídica de los contratos suscritos entre AFINSA y sus clientes junto con la ausencia de jurisprudencia al tiempo de plantearse el incidente, justifica que, no obstante la estimación de la demanda como consecuencia del acogimiento del recurso de apelación interpuesto por la demandante, el tribunal considere que debe hacer aplicación de la excepción al principio del vencimiento que con carácter general rige en materia de imposición de costas y, en consecuencia no ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en primera instancia, todo ello de conformidad con el artículo 196.2 de la Ley Concursal y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con dicho recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por AFINSA implica que las costas procesales ocasionadas con el mismo se impongan a la apelante, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Miguel Torres Álvarez en nombre y representación de la entidad concursada "AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A." contra el auto de 5 de mayo de 2011, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2007, recaída en el incidente concursal nº 543/07 del mencionado Juzgado .

2.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Gerardo Tejedor Vilar en nombre y representación de DOÑA Visitacion contra la resolución reseñada en el apartado anterior y, en consecuencia, se revoca la citada resolución dejándola sin efecto y, en su lugar, estimamos la demanda y declaramos haber lugar al derecho de separación ejercitado por la actora sobre los sellos identificados en los anexos de los contratos nº NUM000 y NUM001 , de fechas 15 de junio y 3 de noviembre de 2005, a los que se refieren los contratos de depósito suscritos por la actora y AFINSA en esas mismas fechas, ordenando a la administración concursal su entrega a la parte demandante, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en primera instancia.

3. Imponer a la concursada las costas causadas con la interposición de su recurso de apelación.

4.- No efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.