Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE RONDA.
JUICIO VERBAL SOBRE RECOBRAR LA POSESIÓN.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 93/2011.
SENTENCIA NÚM. 313.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a veintinueve de Junio de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal de interdicto procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda, sobre recobrar la posesión, seguidos a instancia de Doña
Angelina contra Doña
Carina y otros; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El
Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2010 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"Que ESTIMANDO la demanda , en reclamación de tutela posesoria de carácter sumario , formulada por la Procurador Don Manuel Ángel Moreno Jiménez , en nombre y representación de Doña
Angelina , contra Doña
Juliana , Don
Carlos Alberto , Don
Adrian , Doña
Rosana , Doña
Carina , Don
Baltasar , Doña
Ana María , Don
Eliseo , Doña
Beatriz , condeno a los demandados a reponer a la actora en la posesión del paso hacia su propiedad , eliminando las barreras que impiden el acceso , dejando el camino en su ser y estado primitivo . Todo ello en el plazo de veinte días , con el apercibimiento que si así no lo hace , se le facultará al ejecutante para encargarlo a un tercero , a costas del ejecutado , o reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios.
Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados. "
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia - aclarada en sus antecedentes por auto de fecha 12 de mayo de 2010 - interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 5 de marzo de 2012.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que la dejase sin efecto, bien atendiendo a los motivos de oposición de forma alegados (falta de legitimación activa y pasiva), bien por los motivos de fondo que se contienen en el presente recurso, desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a los demandados con abono de las costas causadas a cargo de la parte contraria. Alegó en primer lugar error en la interpretación de la ley, pues la actora carece de legitimación activa y los demandados de pasiva. En cuanto a la falta de legitimación activa se produce una interpretación errónea de la Ley por el Juez puesto que consiste en no tener la posesión de uso del camino, y no puede subsanarse dicha falta con la aportación de una escritura de propiedad; y es que necesariamente debería haberse probado por la actora, a quien incumbe la carga de la prueba, que se encontraba en la posesión de hecho del uso del carril ya que el mero hecho de aportar un título jurídico lo único que prueba es su condición de titular del predio vecino, pero nunca que ostente la posesión de hecho sobre el carril que menciona. En el presente caso tampoco ha quedado acreditada la fecha en que se afirma tuvo lugar la perturbación, pues ninguna prueba ha aportado la actora en dicho sentido y no se cumple tampoco con el requisito legal del año. En cuanto a la falta de legitimación pasiva de los demandados, la sentencia la considera acreditada porque la actora ha fijado de modo claro y terminante la identidad de las personas contra las que dirige la acción, pero ello resulta insuficiente y no ajustado a la Ley, porque esta parte no ha realizado acto alguno que produzca la supuesta perturbación a la actora que constituya un despojo de su presunta posesión. Los demandados, en la finca de su propiedad, efectuaron en su día las labores agrícolas necesarias para su explotación, y, al no existir carril, camino, ni paso, no existiendo título que así lo establezca, su acción es absolutamente lícita, no implicando acto de despojo alguno. Al no existir despojo ni perturbación en el acto de los demandados, tampoco cabe hablar de "animus spoliandi" que sigue siendo requisito necesario en la línea seguida por nuestros tribunales. Por tanto y en conclusión, entiende esta parte que debe rechazarse la demanda, en primer lugar, por no haber tenido la actora la posesión o tenencia del uso del carril a través de la finca propiedad de los demandados, ni haber acreditado la hipotética fecha de la perturbación que alega y, en segundo término, por no haber realizado los demandados acto de despojo alguno y, en definitiva, por no quedar afectada la posesión por los actos meramente tolerados y los clandestinos, así como por los ejecutados por mera licencia. En segundo lugar alegó error de hecho en la valoración de las pruebas por cuanto la resolución recurrida ha desatendido el examen conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, fundamentalmente las testificales y la pericial, resolviendo única y exclusivamente en atención a la diligencia de inspección ocular, es decir, obviando el resto de las pruebas practicadas y no teniendo presente ninguna de las testificales y pericial aportadas por la parte demandada. Y es errónea por cuanto dicha diligencia adolece de una clara insuficiencia probatoria por sí sola, más palpable incluso una vez dicha diligencia se contrasta con el resto de pruebas existentes en autos, puesto que resulta imposible que se acredite la posesión del actor (que debe probarse de forma inequívoca, como se dice en el fundamento segundo, exclusivamente por la práctica de la prueba de reconocimiento judicial. A la actora incumbe probar los requisitos de su acción para que prospere, es decir, estar en posición de la utilización del presunto camino, haber sufrido el despojo o acción de desposeer, la existencia de "animus spoliandi" y la fecha a partir de la cual opera el plazo de un año para interponer la demanda, lo que no ha sucedido en el presente procedimiento.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la apelante, añadiendo que, en cuanto al error en la interpretación de la ley, en el sentido de que la actora carece de legitimación activa, entiende esta parte que el juzgador ha apreciado que no existe la falta de legitimación activa invocada por la contraparte, debiendo rechazarse esta petición de la recurrente en base a que sin duda llegó el juzgador a dicha conclusión una vez valorada en conciencia, en su conjunto y en sus justos términos, la prueba existente en las actuaciones. Efectivamente, consta demostrado que la actora es la propietaria de la finca colindante a la de los demandados, ostentando la condición de poseedora y propietaria de dicha finca que objeto de la perturbación o despojo. En cuanto a la posesión o uso del camino o vereda no cabe la menor duda de su existencia: está en las propias escrituras de la parte demandada, así como en el Catastro de Rústica, donde se recoge que la finca de los demandados es atravesada por la "Vereda de La Rabita". Por tanto, no solo existe un paso por la misma, sino que existe una servidumbre legalmente constituida en la que el predio sirviente es la finca de los demandados y así resulta de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Los demandados no han probado que la vereda o camino lleve más de veinte años sin usarse, sino que se ha venido usando hasta el corte del camino que nos trae a este procedimiento; siendo así que el paso por la finca de los demandados por la actora, su familia y empleados, resulta más que probado con los testimonios de la propia actora y de Don
Arcadio , conocedor de la finca prácticamente desde su nacimiento al haber trabajado desde niño en la misma. En cuanto al corte, es más que patente, y se comprueba en las fotografías aportadas y se corroborado por el Reconocimiento Judicial y las declaraciones de demandados, testigos y actora. Por último, en cuanto a no haber demostrado que no ha transcurrido un año desde el corte del camino, en primer lugar, nada se cuestionó sobre este particular por los demandados, por lo que debe ser rechazada esta petición por extemporánea y fuera de lugar, pues se plantea "ex novo" en el recurso; en segundo lugar, no se propuso prueba alguna sobre este particular por no haberse cuestionado en la contestación a la demanda ni en el juicio, y en tercer lugar existen elementos en el procedimiento para aclarar este punto: ningún demandado manifestó en su interrogatorio que la demanda se hubiese interpuesto pasado el año desde el corte, y el informe del perito no hace mención alguna a la fecha en que pudo producirse el corte, por lo que dio por buena la fecha de corte fijada en la demanda. En cuanto a la falta de legitimación pasiva de los demandados, la argumentación efectuada de contrario sobre este particular debe ser totalmente rechazada al quedar acreditado, no solo que el corte fue producido por los demandados, sino también porque, al no haber sido objeto de controversia y debate en la primera instancia, esta cuestión cae fuera del alcance de este recurso. De todos modos el despojo producido queda suficientemente probado al no poder pasar la demandante por donde lo venía haciendo desde tiempo inmemorial, lícita y pacíficamente. Y el "animus spoliandi" es evidente que existe, toda vez que el arado y corte del camino, no tiene otro sentido que cortar el paso a la actora. Por ello no hay error de hecho en la valoración de las pruebas.
TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez "a quo", se ejercita por la actora una acción de recobrar la posesión en base al
artículo 446 del Código Civil , contra los demandados y respecto a un camino o vereda, en la finca de éstos, por el que pasaba desde tiempo inmemorial y que ha sido arado y cortado. Respecto a las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, indica el juzgador - acertadamente, a juicio de esta Sala - que aparece acreditada la legitimación pasiva porque la actora ha fijado de modo claro y terminante la identidad de las personas contra las que dirige su acción, a efectos de que la relación jurídico procesal este bien constituida, con independencia de que pruebe (cuestión de fondo) los hechos que alega. Y en cuanto a la activa, no solo acredita ser la dueña del predio colindante, sino que es la perjudicada en su paso por el corte del camino o vereda, según alega. A pesar de la retórica de la apelante en su escrito de recurso, con lo expuesto basta para constituir la relación procesal establecida, siendo todo lo demás objeto del fondo de la cuestión, y ahora se examinará, bajo el prisma de que, en materia de valoración de la prueba, tiene declarado reiteradamente esta Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial que es pacífica, que la amplitud del recurso de apelación, si bien permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto del pleito con igual potestad con que lo hizo el Juez "a quo", sin que por tanto esté obligado a respetar, en principio, los hechos que éste declaró probados en cuanto no alcanzan la inviolabilidad que tienen en otros recursos como los extraordinarios, y en especial en el de casación; ello no permite olvidar, del mismo modo, que es también doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es, en definitiva, la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por dicho juzgador, a cuya presencia se practicaron las diligencias probatorias; y ello porque es el Juez "a quo", y no el Tribunal de la alzada, el que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse - también en principio - el uso que haya hecho el Juez de su capacidad para apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas. Salvo en tales casos es plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios que a otros, y para poder otorgar mayor valor a una pericial que a otra, pues ello forma parte de lo que en definitiva es la valoración judicial de la prueba. Así las
sentencias del Tribunal Constitucional 169/90 ,
211/91 y
283/93 , entre otras.
CUARTO.- Considerando que bajo este prisma es de ver que el Juez "a quo" ubica el camino o vereda en la finca de los demandados a la vez que constata que la actividad agrícola de éstos (arado o labranza) es lo que lo ha cortado. Precisamente no se trata de que, como indica la parte apelante, solo atienda el juzgador al reconocimiento judicial, desechando el examen de las demás pruebas, sino que, partiendo de la base de la nota simple registral de la finca de los demandados, aportada por la demandante, consta la existencia de la vereda que luego se convierte en el posterior camino de mayor anchura que, "con el tiempo y el paso de vehículos constituye el actual camino litigioso". En consecuencia, si la acción ejercitada es la de recobrar la posesión del paso a la finca colindante (la de la actora) por el camino, se trata de analizar las pruebas practicadas a fin de concluir si la demandante acredita los hechos y requisitos interdictales que los demandados niegan. Dice el Juez con razón que la prueba testifical y el interrogatorio de las partes resultan totalmente contradictorios, ya que los testigos de cada una de ellas defiende sus respectivas tesis, y en este sentido los demandados niegan la existencia del camino de paso por la zona y sus testigos se pronuncian en el mismo sentido; mientras que la actora mantiene lo contrario, y su testigo y empleado, el Sr.
Arcadio , declara que, desde tiempo inmemorial ha existido un camino por donde se ha venido pasando hasta que fue cortado por los demandados, refiriendo que ha vivido en la zona desde niño pues su padres ya trabajaban en la finca de la demandante. Por ello el Juez - acertadamente, a juicio de esta Sala - practicó la diligencia de reconocimiento judicial, como diligencia final, para esclarecer la verdad en tanto prueba contradictoria. En consecuencia, no es que prescinda de la prueba practicada a instancia de las partes, sino que, en su valoración del conjunto de las pruebas, realizada conforme a las reglas de la sana crítica como ordenan las normas de procedimiento, concluye que no es correcta la conclusión que obtiene el perito en su informe, sino que se observa en el reconocimiento, a pesar del arado o labrado, que el camino existía y sus contornos se han debilitado por el tiempo trascurrido desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la inspección ocular judicial; por lo que queda patente la existencia del camino, y también el corte del mismo por las labores agrícolas. Describe en el acta por donde discurre, atravesando la finca de los demandados y continuando por otra finca colindante que los litigantes llaman "El Vicario", siendo significativo que, desde que entra en la finca de la actora, se encuentra plenamente consolidado en el terreno. Ello es suficiente para otorgar la protección posesoria, sin perjuicio de que, será en un proceso declarativo donde pueda y deba discutirse el derecho de cada parte en relación con la propiedad y la posible servidumbre de paso. La confirmación de la sentencia recurrida implica mantener lo que dispone sobre las costas de la primera instancia ya que, a tenor de lo establecido en el
artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que consagra el principio del vencimiento objetivo, debe ser condenada al abono de dichos gastos procesales la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el
artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña
Carina y otros contra la
sentencia dictada en fecha treinta de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Ronda en sus autos civiles 246/2005, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
