Sentencia Civil Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 384/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00313/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 37 1 2012 0105104

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000035 /2012

Apelante: Belinda

Procurador: JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME

Abogado: TRINIDAD INFANTE BARREDA

Apelado: Justino

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado: EDUARDO BUENO SEBASTIAN

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 313/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo Don Manuel Gómez Tomillo

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En la ciudad de Palencia, a 17 de diciembre de 2.012

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos en juicio de modificación de medidas, provinientes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia recaída en el mismo de fecha 12 de julio de 2012 , entre partes, de una, como apelante, Doña Belinda in embargo, ni se hizo ni es comcia al demandante y andante y apelado comunidad hereditarria. Sin embargo, ni se hizo ni es comrepresentada por el Procurador D. José Carlos Anero Bartolomé y defendido por el Letrado D. Trinidad Infante Barrera y, de otra, como apelado, Don Justino , representado por el Procurador D. José Carlos Hidalgo Freyre y defendido por el Letrado Don Eduardo Bueno Sebastián; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de la Sentencia recurrida, literalmente, dispone: «Estimar parcialmente la demanda promovida por Dª Belinda contra D. Justino , acordando la modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada el juzgado de Primera instancia e instrucción número 2 de Palencia el día 27 de mayo de 1998 en los autos de Divorcio contencioso nº 464/1997, que se mantiene en el resto de pronunciamientos en los siguientes aspectos:

-fijar a cargo de D. Justino el pago de trescientos cuarenta y cinco euros con ochenta y ocho céntimos (345,88 euros) mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos D. Carlos María y Jesús Luis , actualizables anualmente conforme a la variación anual que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, comenzando por la actualización el 1 de enero de 2013 con la variación del IPC del mes de julio de 2012 al mes de diciembre de 2012

-Los gastos extraordinarios generados por ambos hijos D. Carlos María y Jesús Luis serán abonados por mitades iguales, 50% la madre y 50% el padre, entendiendo como gastos extraordinarios y como criterios para su pago los señalados en el tercer fundamento jurídico de esta resolución. No hago expresa imposición de costas».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la representación procesal de Dª Belinda escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose Providencia teniendo por preparado el recurso y emplazando a la parte recurrente para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO.- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Tribunal de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose Providencia dándose traslado a la otra parte personada para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La parte apelada presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

NOSE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en su día promovió demanda de modificación de medidas pidiendo, en síntesis, que se pasara de una pensión por alimentos a favor de los hijos comunes fijada en 1998 de 60.000 pesetas (que actualizada conforme al IPC serían 244 euros anuales por cada hijo) a una cantidad de 600 euros, también actualizable, al tiempo que se establezca la obligación de hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios, conforme a una serie de conceptos que se fijan. La demanda se fundamenta en el cambio de las necesidades de los hijos comunes que han pasado de 3 a 17 años y la mejora de la situación económica del padre.

La sentencia estima parcialmente la demanda. Calcula que los ingresos del padre han mejorado en un 26,075%, que las necesidades de los hijos son, en total, de 576, 48, de las que el padre debe asumir el 60%, es decir, 345,88 euros por hijo. Por lo que concierne a los gastos extraordinarios, excluye de tal concepto «los de matrícula, libros, equipamiento de temporada, cursillos, clases particulares, y campamentos...sin perjuicio en lo que se refiere a las clases particulares de que atendidas las circunstancias concretas de cada curso sí puedan entenderse como tales». Tales gastos extraordinarios deben ser abonados al 50% por cada progenitor y los de carácter no necesario, por el progenitor que contraiga la obligación.

El demandado en su recurso pone de manifiesto que mientras el padre en 1998 destinaba el 18,5% de sus ingresos mensuales al pago de la pensión alimenticia, el porcentaje prácticamente no varía con la nueva resolución, puesto que las necesidades de los hijos han aumentado. Asimismo, alega error en la apreciación de la prueba, puesto que el sacrificio de la madre es superior al del padre atendiendo a sus medios económicos. Argumenta que está acreditado que el padre recibe 376,62 euros mensuales en concepto de «ayuda a la familia» y otra cantidad idéntica en concepto de «ayuda por los hijos», por lo que su suma es superior a la que debe abonar en concepto de pensión. El recurso defiende la tesis conforme a la cual la pensión que viene obligado a pagar el padre conforme a la sentencia de instancia no es proporcional con relación a sus ingresos de 3561,79 euros mensuales netos.

En el escrito de oposición al recurso de oposición, se aduce que el recurso de apelación fue presentado de forma extemporánea, al tiempo que ataca los razonamientos del recurso de apelación relativos a los conceptos en los que se desgrana el salario del padre, las necesidades de los hijos y los porcentajes de la renta paterna que deben ser destinados a la pensión por alimentos.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuestión del plazo en el que fue presentado el recurso de apelación, se observa que la sentencia recurrida tiene fecha 12 de julio de 2012 ; el 27 de julio se solicita aclaración a la sentencia, el 4 de septiembre se dicta auto aclarando la sentencia, el cual fue notificado 5 septiembre. El recurso se formalizó el 3 de octubre de 2012. El artículo 215.5 de la LEC establece que en estos casos en los que se haya solicitado aclaración, rectificación, subsanación o complemento, el plazo para el ulterior recurso continuará «desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla». Se puede interpretar que cuando el citado precepto dice «continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución» no quiere decir que se vuelva a iniciar el plazo para la interposición del recurso, en nuestro caso de veinte días, conforme al art. 458 LEC . Por el contrario, el tiempo transcurrido desde la fecha de la notificación de la sentencia hasta la fecha en la que se solicita la aclaración, subsanación, rectificación o complemento ya se entenderían transcurridos, por lo que se reanudaría el cómputo descontando tales días, restando los que faltaban para el vencimiento del plazo en el momento en que se solicitó tal aclaración, rectificación, subsanación o complemento. Sin embargo, ese no ha sido el criterio seguido por el Tribunal Supremo, a cuyo punto de vista ha de estarse. Conforme al ATS, Sala primera, de 4 de octubre de 2011 , Fto. Jco. 2º, «La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga. Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre (RTC 2010, 90), al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria', lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089), en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento». Trasladado dicho criterio al caso que nos ocupa, si la aclaración a la sentencia fue notificada a las partes el día 5 de septiembre y el recurso se formuló el día 3 de octubre, es obvio que el plazo del citado artículo 458 LEC no había transcurrido, por cuanto el recurso se formula el mismo día en que vencía. No es atendible el criterio del escrito de oposición al recurso de apelación, conforme al cual la solicitud carecía de contenido real. Por muy obvia que sea la cuestión de los apellidos de los hijos, estaba justificado solicitar una rectificación sobre un evidente error material; así lo entendió el juez de instancia y así lo estima esta Sala.

TERCERO.- Como se desprende de los artículos 146 y 147 CC y es criterio doctrinal y jurisprudencial constante, la pensión por alimentos en el caso de los hijos debe fijarse en atención a dos parámetros básicos, cuales son la capacidad económica del padre y las necesidades de los hijos (razón por la cual ni se admitió la prueba relativa a los ingresos de la madre en la primera instancia, ni en esta segunda). Comenzando por las últimas, no es cuestionado en el recurso de apelación que los cálculos de la sentencia recurrida son correctos y, por consiguiente, deben fijarse en una cifra global de 576,48 euros por hijo, de los que el padre debe hacerse cargo del 60%. La sentencia recurrida, pues, no es incoherente con la idea conforme a la cual las necesidades económicas de los hijos se van incrementando con la edad, puesto que, matematizadas estas últimas, no hay espacio para tal censura.

Por lo que respecta a la capacidad económica del padre, deben rechazarse los razonamientos del recurso de apelación relativos a los porcentajes de la renta del padre destinados a la pensión de los hijos. Ciertamente, de aceptarse el criterio de la sentencia recurrida, como resulta evidente, el porcentaje del sueldo del padre destinado a satisfacer la pensión de los hijos sigue siendo muy próximo, pero aumenta la cantidad final destinada a la pensión, descontada la inflación. Del mismo modo, no es atendible la argumentación conexa con la porción del sueldo recibido en concepto de ayuda familiar o por los hijos. Estas últimas son cantidades fungibles que, por otra parte, no debe interpretarse que hayan de ir dirigidas en su totalidad al pago de una pensión por alimentos, sino que pueden ser destinadas, por ejemplo, al pago de los gastos originados por los hijos cuando conviven con el padre, o al abono de los gastos extraordinarios. Asimismo, no puede olvidarse que, por lo que a la partida de ayuda a los gastos familiares, la familia se encuentra integrada, no sólo por los hijos del anterior matrimonio, sino también por el propio padre, el cual puede constituir un nuevo núcleo familiar. En definitiva, no procede estimar que deban ser destinadas en su totalidad al pago de la pensión por alimentos.

En cualquier caso, pese a lo expuesto, la Sala estima que la sentencia recurrida no atiende plenamente al criterio de la capacidad económica del padre. En efecto, de los datos obrantes en autos se desprende que aquélla se ha incrementado porcentualmente por encima del incremento del coste de la vida, un 26,075%, lo que equivale a afirmar que se ha producido una mejora en su situación económica. Ello, sin embargo, no se ha traducido en una mejora en las condiciones materiales de vida de los hijos, en un incremento en sus posibilidades de gasto, en la medida en que con la pensión reconocida tan sólo se ven cubiertas sus necesidades básicas. No parece prudente trasladar tal porcentaje acríticamente a la pensión por alimentos, considerando las obligaciones de pago que ha asumido el padre y que figuran acreditadas en los autos. Sin embargo, sí que es posible moderar al alza la cantidad que en concepto de alimentos ha fijado la sentencia de instancia, fijándola en 400 euros mensuales por hijo (todavía lejos de la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, 500 euros, y por la propia demandante que demanda 600).

Por último, en el suplico del recurso se hace referencia al abono de una serie de gastos extraordinarios que, sin embargo, no son considerados en los razonamientos jurídicos. Debe estimarse, en todo caso, que el criterio de la sentencia recurrida en la materia es perfectamente correcto, por lo que procede su desestimación.

CUARTO.- En relación con las costas, al estimar parcialmente el recurso de apelación, en aplicación del artículo 398.2, no procede hacer imposición de costas de esta instancia a ninguno de los dos litigantes, manteniendo el pronunciamiento que en este punto se efectuó por la sentencia recurrida en lo relativo a las costas de primera instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Belinda contra la Sentencia dictada el día 12 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos revocar, como revocamos mencionada resolución, acordando la modificación de medidas adoptadas en la sentencia dictada el juzgado de Primera instancia e instrucción número 2 de Palencia el día 27 de mayo de 1998 en los autos de Divorcio contencioso nº 464/1997, que se mantiene en el resto de pronunciamientos en los siguientes aspectos:

-fijar a cargo de D. Justino el pago de cuatrocientos euros (400 euros) mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada uno de sus hijos D. Carlos María y Jesús Luis , actualizables anualmente conforme a la variación anual que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, comenzando por la actualización el 1 de enero de 2013 con la variación del IPC del mes de julio de 2012 al mes de diciembre de 2012

-Los gastos extraordinarios generados por ambos hijos D. Carlos María y Jesús Luis serán abonados por mitades iguales, 50% la madre y 50% el padre, entendiendo como gastos extraordinarios y como criterios para su pago los señalados en el tercer fundamento jurídico de la resolución recurrida.

No se hace imposición de costas a ninguna de las dos partes litigantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-