Sentencia Civil Nº 313/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 641/2012 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 641/2012

Autos nº 422/2010

Jdo. 1ª Inst. nº 4 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de septiembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Liquidación de gananciales nº 422/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona , promovidos por Dª Zaira , representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, y asistida por el Letrado Dª Marta María Martín Saá , contra D. Horacio , representado por el Procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández, y asistido por el Letrado D. Juan Enrique Porres Juan-Senabre; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Ana Carolina Díaz Afonso, dictó sentencia el 30 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la pretensión de Dña Zaira , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pastor Llarena, contra don Horacio , y en consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO que el inventario de la sociedad legal de gananciales disuelta por la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2003 que decretaba la separación del matrimonio está formado por las siguientes partidas:

A) ACTIVO

1.- Urbana.- Número NUM000 .- Área Número NUM000 , identificada a efectos internos con el número NUM001 , con una extensión superficial de seiscientos veinticinco metros cincuenta decímetros cuadrados, en el término municipal de Adeje, sitio que llaman ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ', en la URBANIZACIÓN000 , dentro del Plan Especial del mismo nombre, que linda: Norte, área número NUM002 ; Sur, áreas números NUM003 y NUM004 ; Este, vial interior de la urbanización; y Oeste, área número NUM004 : Cuota 10,78%. Finca Nº NUM005 de Adeje, Tomo NUM006 , Libro NUM007 ; Folio NUM008 .

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas originadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de junio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda por la que la actora instó la inclusión de un inmueble (de cierto valor) en el activo de la sociedad legal de gananciales, a efectos de su liquidación tras el divorcio de los litigantes, ciudadanos iraníes casados en ese país pero residentes en España desde poco después de contraer matrimonio y durante muchos años, a quienes impone el citado régimen matrimonial legal de gananciales.

Persiste el demandado en su posición de consideración de este bien como propio, y tan natural disconformidad se manifiesta en el recurso de apelación que interpone y que pende hoy ante esta Audiencia. Tal recurso es objeto de impugnación por la parte actora.

El recurso no está correctamente estructurado, como debiera, sino que, con falta de sistemática, mezcla argumentos procesales con materiales. Con respecto a los primeros, incluye en su alegato una alusión a lo que parece ser una denuncia de falta de motivación, en algunos de los párrafos de su apartado tercero. En estas difusas alegaciones ni siquiera cita preceptos legales o sustento jurisprudencial que pueda apoyar su tesis, que serían, respectivamente, el art. 218 LECv. y las STCo. 199/1991 y STS de 28-1-09 , por citar sólo una de cada uno de estos Altos Tribunales.

La Sala, que profesa doctrina laxa en esta materia, va a tolerar tal deficiencia, siguiendo la doctrina genérica constitucional 'pro actione', con apoyo constitucional en el art. 24.1 y legal en el art. 11.3 de la LOPJ y STCo. 115/1999 , entre tantas) aunque deba superar el obstáculo de la ubicación procesal de este defecto de técnica procesal, puesto que aquí se trata de un recurso de apelación y no de una demanda en la instancia , por lo que el rigor procesal debería exigirse en un superior nivel, especialmente cuando se alega infracción procesal conforme con lo dispuesto en el art. 459 LECv. ( STCo. 1/1996 ).

SEGUNDO.- En relación a esta primera alegación de insuficiencia de razonamientos debe indicarse, primeramente que esta falta de motivación (si la hubiera) genera el efecto de la nulidad de actuaciones y éste es un remedio excepcional, por traumático, que debe evitarse en o posible ( STS, IV, 26-9-84 y STCo. 20-12-04 ) que viene regulada en los arts. 238 y ss. LOPJ y 225.3 y 228 LECv. y más con el efecto dilatorio que conlleva, con ventaja para aquella de las partes contendientes a quien favorece el 'statu quo' del conflicto.

El argumento del recurrente se basa en la omisión de razonamientos suficientes para imponer el régimen económico-matrimonial de gananciales, hecho desde luego incierto por cuanto la Sentencia dedica a ello el núcleo de su razonamiento jurídico (tres folios casi todos ellos de argumentos jurídicos puros, sin apenas reproducción de preceptos o de jurisprudencia); sea o no acertada la conclusión a la que llega, obvio es que ello excluye el defecto de motivación.

La nulidad de Sentencia requiere la concurrencia de dos elementos: de un lado, la citada infracción de normas procesales (art. 218 LECv.), que aquí -ya se ha visto- no existe, (y, además, de haber existido debería graduarse como grave) y, de otro, que se produzca efectiva indefensión, requisito este en el que insiste la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo. 124/94 ) y ordinaria ( STS 5-10-04 ), y que es el segundo elemento que aquí falla, pues el demandante recurrente ha podido desplegar plenamente toda su argumentación en esta instancia revisoria que es recurso de apelación, que estime pertinentes en pro de su tesis y eso es precisamente lo que hace en el resto de su abigarrado recurso.

Por tanto, la nulidad postulada debe ser rechazada.

TERCERO.- El apartado siguiente del recurso aborda la cuestión de fondo que se ciñe a combatir la sujeción del matrimonio al régimen económico de gananciales, en lugar del de separación de bienes que es el que opera, sin opción de los cónyuges, en su legislación patria.

A.- Para centrar el objeto del litigio, habrá que convenir con la Sentencia de instancia que la sociedad la sociedad de gananciales crea entre los cónyuges una comunidad germánica de bienes o comunidad en manocomún caracterizada por la indivisión del objeto e indivisión del derecho, sin atribución por tanto a los partícipes de cuotas abstractas que les permita a cada uno de ellos la realización de actos dispositivos sobre las mismas o el ejercicio de las acciones de división. Es sólo desde que la sociedad de gananciales concluye por alguna de las causas que enumera el artículo 1.392 del Código Civil , entre ellas la separación de los cónyuges como en el presente caso aconteció, cuando la comunidad germánica o en mancomún queda disuelta y aparece en su lugar la comunidad postganancial pendiente de liquidación y división, que sólo puede calificarse de romana, indivisa y especial, en cuanto recae, no sobre bienes concretos y determinados, sino sobre toda una universalidad patrimonial compuesta por un activo, un pasivo, y caracterizada por la división del derecho en cuotas atribuidas a cada uno de los partícipes que les permite la realización de actos dispositivos sobre las mismas y el ejercicio de la acción de división.

Lo expuesto explica la dicción de los artículos 1.396 y ss del Código Civil , siendo claro que ,de aplicarse este régimen, el bien disputado sería ganancial, al ser pacífico el hecho de que se adquirió, por compraventa, constante matrimonio, las reglas contenidas en los arts. 1.347 y ss del Código, en especial el 1.361, (presunción de ganancialidad, en la que el levantamiento del 'onus probandi' por quien niegue la ganacialidad requiere sólida probanza ex STS 10-7-95 )

B.- Ahora bien, la disputa en este litigio se centra precisamente en la determinación del régimen aplicable.

1.- La Sentencia de instancia, para decantarse por el de gananciales, razona que 'es un dato indiscutible que el régimen económico disuelto es el de sociedad de gananciales, pese a toda la documental aportada en el acto de la vista por la parte demandada pretendiendo justificar que el régimen es el iraní, esto es, el de la separación de bienes. En efecto, ambas partes son iraníes, contrajeron matrimonio en Irán en el año 1992, y si bien el régimen en dicho país es el de la separación de bienes, no lo es menos que el art. 107 del Código Civil no permite aplicar un régimen normativo que sea contrario al orden público español, como sucede con el ordenamiento jurídico iraní, y así con buen acierto lo resolvió la sentencia de separación, que además no fue recurrida en apelación por el hoy demandada en tal extremo, deviniendo firme. La documental aportada no es óbice para tal afirmación ya que la misma no hace sino acreditar que el régimen en Irán es el de separación de bienes y así lo manifiestan las partes en cuantos documentos firmaran, pero eso es una cosa y otra es que tal régimen sea o no contrario al orden jurídico español.'

2.- Discrepa la Sala de la conclusión judicial de instancia, por una razón básica, reforzada por otra complementaria.

a.- Efectivamente, cierto es lo que, como primera premisa de su conclusión afirma la Sentencia de instancia: en principio, los cánones normativos españoles de Derecho Internacional Privado contenidos en el Código Civil, tanto en general, (art. 9, en especial el segundo párrafo, inciso final, y el tercero) como en el 107, apartado 1 y 2 , específicamente en los supuestos de separación y divorcio, por remisión del anterior precepto, conducen a la aplicación de la Ley nacional común, que claramente es la iraní.

Igualmente habrá que convenir el acierto de la segunda premisa, consistente en que tal régimen encuentra su excepción en el último inciso (apartado c) de tal art. 107, pues no puede admitirse la aplicación de tal Ley extranjera cuando contraríe el orden publico (normas patrias de 'ius cogens', especialmente las antidiscriminatorias de rango constitucional), en cuyo caso se impone la norma nacional española.

Ahora bien, la normativa nacional iraní establece el régimen económico-matrimonial de separación de bienes (al folio 118 obra original del Certificado de la Embajada que reza ' En el nombre del Altísimo. En contestación a su escrito del 7 de abril de 2011, solicitando la información sobre el régimen matrimonial en la legislación de la República Islámica de Irán ponemos en su conocimiento lo siguiente:

En virtud del Código Civil de la República Islámica de Irán, capítulo correspondiente a 'estatutos personales', cada uno de los cónyuges es dueño de sus bienes en el momento de contraer matrimonio, así como en el caso de divorcio no existe el régimen de gananciales, salvo que en el momento de contraer el matrimonio lo indiquen en el contrato matrimonial.'

Con ello, es de ver que -frente a lo que concluye la Sentencia de instancia- ese régimen económico matrimonial no contraría el orden publico (entendido como el orden jurídico ex STS 16-12-85 . o sea, las normas de 'ius cogens') nacional español, pues el Derecho Civil común admite perfectamente el régimen económico-matrimonial de separación de bienes y la regula con detalle ( arts. 1.435 y ss. del Código Civil ) de forma que la única diferencia entre el régimen económico-matrimonial iraní y el de Derecho Civil Común Español es que en éste opera el de gananciales en defecto de pacto, o sea, de Capitulaciones (art. 1.316 y apartado 2 del art. 1.435 citado antes), mientras que en el régimen iraní opera a la inversa; pero, naturalmente, esta diferencia no constituye -ni de lejos- infracción de norma imperativa alguna. Es más, es que ni siquiera puede afirmarse que contraríe el Derecho Civil Español, pues el régimen jurídico nacional iraní coincide exactamente con el del Derecho Civil Foral Catalán ( art. 10.2 del Código de Familia ).

Por tanto, no puede aceptarse que la norma nacional común aplicable, la iraní, sea apartada por aplicación del art. 107.2.c del Código, lo que conlleva a la calificación del inmueble discutido como propio del demandado.

Refuerza el carácter propio del inmueble la probanza de que fue adquirido con dinero propio del citado demandado y que conste como privativo en el Registro de la Propiedad.

b.- En segundo término, opera la doctrina de los actos propios ( STS 20-2-90 ) como principal manifestación del principio de la buena fe del art. 7.1 del Código Civil , principio que, en puridad y dentro del sistema de Fuentes del Derecho, ha dejado de serlo para elevarse al rango de fuente primaria, por haber sido positivizado en la Reforma de 1.974. La jurisprudencia requiere que, para apreciar la doctrina citada ('nemo potest impugnare proprium actum', según el clásico brocardo latino) es necesaria la abierta contradicción entre la conducta sostenida ahora y la anterior, de forma que ésta haya 'causado estado', por su claridad.

En el caso presente se cumplen estas condiciones, pues la propia esposa, en abierta contradicción con lo que defiende, manifiesta en escrituras notariales estar sujeta al régimen de separación de bienes (documentos obrantes a los folios 42, 47, 56 (en las que comparece ante Notario bien sola o bien con otras personas, lo que refuerza su declaración unilateral de sujeción a tal régimen) y 62 (aquí compareció con quien era su esposo, el hoy demandado).

Resulta, pues, incomprensible y rayano en la temeridad, sostener en la presente demanda la sujección de la actora a un régimen económico-matrimonial distinto del declarado por ella reiteradamente (al menos en cuatro ocasiones) ante Notario.

CUARTO.- En relación a las costas, deben ser objeto de condena a la demandada en la instancia, pero sin que proceda imponer las de esta apelación, por disposición de los Arbs. 398 y 394 LECv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por tanto, debe estimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Horacio , con revocación de la Sentencia de instancia en el sentido de desestimarse la demanda, con absolución del demandado, y con levantamiento de las medidas cautelares adoptadas. Con imposición a la demandante de las costas en la instancia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del presente recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.