Sentencia Civil Nº 313/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 18/2013 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 18/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1458/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 313/2014

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 1458/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, a instancia de GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERÍA, S.L.U. representada por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DEL PASEO000 Nº NUM000 - NUM001 LES BOTIGUES DE SITGES representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERÍA S.L.U. contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 del PASEO000 número NUM000 - NUM001 de Les Botigues de Sitges, debo absolver a ésta de la demanda contra ella interpuesta. Se imponen las costas del presente procedimiento a la actora del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmi. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso deapelación, interpuesto por la actora GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERÍA, S.L.U., plantea dos cuestiones de forma; y la petición de que se estime íntegramente la demanda, desestimando la apreciación de la exceptio non adimpleti contractusestimada por la Sentencia de instancia.

Como cuestione formales la parte apelante alega: a) al aducir el demandado la compensación el Juez no le permitió contestar a la misma, como la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para el supuesto de formulación de reconvención; y b) el Juez en el acto de la vista no permitió la práctica de una prueba testifical admitida en la Audiencia Previa.

El apelante considera que, al amparo del artículo 408-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula el supuesto en que el demandado formule compensación de créditos, debería habérsele concedido un plazo expreso de 20 días para contestar a la compensación de forma similar a como la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para el caso en que se formule reconvención. El artículo 408-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , resolviendo la cuestión ya destacada por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que basta con alegar la compensación como excepción material o perentoria, establece que 'si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. Esta solución la establece la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 con la finalidad de igualar su tratamiento a la formulación de reconvención, pero en el presente caso no es aplicable porque la parte demandada al contestar a la demanda alegó la existencia de pluspetición y la exceptio non adimpleti contractus, por lo que no procedía estimar la demanda, pero no formuló compensación alguna de crédito líquido, razón por la cual debe desestimarse el primer extremo del recurso de apelación.

También debe desestimarse la alegación de que el Juez no permitió la práctica de una prueba testifical admitida en la audiencia previa. Es cierto que las pruebas admitidas deben ser practicadas, sin embargo la admisibilidad de las pruebas debe respetar las normas esenciales de procedimiento, especialmente las relativas a la normativa reguladora de las pruebas. La testifical admitida era la de un persona, en quien concurría la condición de Administrador de la actora, cualidad desconocida por el juzgador cuando admitió la prueba, pero que se descubrió al tacharlo la otra parte, razón por la que después se acordó la inviabilidad de la misma. Esta solución es acorde con las normas procesales, pues en nuestro ordenamiento jurídico no está permitido efectuar un interrogatorio a la propia parte, salvo la petición de aclaraciones o nuevas preguntas en el supuesto que se hubiere propuesto su declaración por la otra parte. En conclusión, debe desestimarse también este extremo del recurso de apelación.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto la parte apelante alega que a) la defectuosa ejecución de la obra, alegada por la parte demandada, sólo lo es en lo relativo al incumplimiento de la normativa contenida en el Código Civil de Edificación, por lo que no puede entrarse a otros defectos, ya que ello generaría indefensión a la actora; b) la valoración de la demandada en cuanto a la defectuosa ejecución la fija en la cuantía de 11.543,81 €, por lo que debería, en su caso, estimarse la demanda pro el resto (7.256,19 €); c) el informe pericial practicado carece de rigor científico, está lleno de incongruencias y no contiene ninguna conclusión que justifique que se incumplió el contrato.

En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil , definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil . Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial e la locatio operisya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si(prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit(parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964 , 28 de abril de 1978 , 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983 , entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. En el presente caso el contrato de ejecución de obra es un contrato independiente de las obras que se habían efectuado anteriormente y se pactó en el contrato de 18 de abril de 2011, relativo a la construcción de baranda exterior, incluida la colocación de tacos químicos a forjado, plataforma necesaria y bajada de barandas existentes en los balcones de tres edificios, de cuyo precio total quedan por pagar el 10%, correspondiente a la factura de 15 de agosto de 2011, por importe de 9.400 €, y otro 10%, correspondiente a la factura de 16 de agosto de 2011, por otro importe de 9.400 €, facturas que generalmente se pagaban ya de forma retrasada debido a la morosidad de algunos propietarios de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 DEL PASEO000 NUM000 - NUM001 de Les Botigues de Sitges. Ahora bien, la cuestión litigiosa que se ha suscitado en este proceso, realmente no versa sobre la existencia de la deuda, sino sobre el defecto de ejecución de las barandillas, ya que incumplirían la normativa establecida en el Código de la Edificación, constituyendo un peligro grave para la seguridad de los niños. Al respecto la parte demandada alegó la excepción de contrato no cumplido a fin de justificar que no debía satisfacer nada a la actora. También se alegaron otras cuestiones, que no han sido objeto de recurso por la parte demandada, razón por lo que únicamente nos centraremos en las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Tanto la exceptio non adimpleti contractus,como la non rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada exceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1.466 , 1.500, párrafo 2 ª, 1.505 , 1.100 y 1.124 del Código Civil , y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157 , 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil . De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractuses uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del CC ., obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus,la compensatio moraey la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la nueva doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.995 'que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( Sentencias de 18 de noviembre de 1.983 y 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( Sentencias de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 , y 17 de mayo y 12 de julio de 1994 , entre otras muy numerosas)'. (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991 , 16 de julio de 1992 , 28 de septiembre de 1992 , 16 de noviembre de 1993 y 9 de mayo de 1996 ). Por otro lado, en cuanto a la apreciación del incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 declaró: 'La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2011 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'.

En el presente caso, la parte apelante aduce en su recurso de apelación que los defectos existentes, en todo caso, serían atribuibles a la Dirección Facultativa, no a la Constructora o Promotora, sin embargo lo que olvida la parre apelante es que la demanda instada por ella se funda en incumplimiento de un contrato de Ejecución de Obra, que es el vínculo que une a ambos contratantes en la relación jurídico material, razón por la cual la parte demandada está legitimada para aducir la exceptio non adimpleticontractusfrente a la actora, pues precisamente esta excepción material debe alegarse en caso de que se pida el cumplimiento de un contrato y debe alegarse contra la única que se pueda que es la entidad actora, quien se cumplió a instalar las barandas y realizar las obras complementarias de forma correcta y conforme a la normativa vigente.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, que la parte apelante no admite por considerarla preconcebida, parcial y que se extiende en extremos que no debían ser objeto de pericia, debe indicarse que la valoración de estas pruebas siempre deben efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, observando si el Perito ha actuado conforme a su Lex Artis y sus máximas de experiencia. En el presente caso las alegaciones efectuadas respecto la carencia de valor de este informe no pueden aceptarse, pues en el informe no se sólo constan fotografías, en las que se observan los defectos observados, sino que de describen las mediciones efectuadas y las propuestas aconsejadas. Al respecto en el acto del juicio el Perito Don Jesús Carlos destacó que realmente la solución idónea sería cambiar todas las barandillas, pero como sería muy costosa se han aconsejada otras de menor coste, que al propio tiempo no supondría un cambio estético en la fachada.

Es cierto que los defectos observados en el dictamen (pp. 135-149) se discutieron por un Ingeniero Industrial, que declaró en el juicio, aunque este técnico está vinculado a la empresa actora al reconocer que 'es el Director de una empresa de Ingeniería que suministró la barandilla', por lo que difícilmente puede admitirse que sea imparcial en sus apreciaciones. No obstante examinaremos las declaraciones de ambos técnicos. Este Ingeniero Industrial señaló que 'la distancia entre el vidrio y el hueco central debe ser de 10 cm.; en realidad el diámetro de la esfera tiene que ser de 10 cm.; puede ser inferior, pero no superior; en la parte superior si supera los 80 cm. no hay ningún problema y no se debe hacer nada; un niño no puede llegar a 80 cm.; son barandillas de 1.10 aproximadamente; la altura máxima; si está por encima de los 90 cm. no hay ningún límite; normalmente las barandillas no son de vidrio y entre los barrotes se puede colar un niño', pero precisó que 'según mi criterio técnico cuando se realizó la última inspección en septiembre de 2011, la oba estaba bien acabada'; 'la distancia entre la piedra y el cristal es un defecto de importancia, pero en agosto de 2011 se hizo la comprobación de que no había en ningún sitio que esto sucediera'.

Por otro lado, el Perito Don Jesús Carlos en su dictamen apreció las siguientes anomalías: 1) No se cumple la normativa vigente en materia de la instalación de las varadas y que para solventar dicha anomalía 'se propone la colocación de perfil de acero inoxidable acabado brillante pulido, calidad AISI 316, cuadrado 20 x 20 mm, en la parte superior e interior de todas las barandas, soldado a montante'. 2) En cuanto a la estabilidad de las barandas se detecta 'de forma generalizada que, aplicando un empuje horizontal mínimo sobe el extremo superior de la baranda, ésta presenta un momento de oscilación considerable, produciendo cierta sensación de inseguridad, mucho más acusado en los tramos de baranda con una longitud mayor'. 3) También se observan defectos en el pasamanos, precisando que 'se detectó de forma generalizado deformación y alabeo del pasamanos superior de las barandas', 'las causas pueden ser atribuibles a defectos de ejecución y/o insuficiencia/ausencia de junas de dilatación longitudinal del perfil que conforma el pasamanos', proponiendo la sustitución de los elementos mal ejecutados y/o alabeados mediante extracción del pasamano existen y colocación de uno nuevo perfectamente alineado. 4) En cuanto a la soldadura del perfil y soporte del cristal a montante se observó que 'la soldadura del perfil en U que soporta el cristal del montante es mínima, pudiendo parecer, de forma intuitiva, insuficiente para soportar de forma permanente las solicitaciones y esfuerzos a los que está sometida', por lo que propuso su refuerzo. 5) En cuanto a los defectos en la ejecución de perfil U de soporte del cristal el Perito consideró que 'se aprecian defectos en la ejecución del perfil U superior e inferior, de soporte del cristal en los encuentros en esquina de la baranda, en la que aparecen empalmes sin justificación técnica y/o constructiva', por lo que propuso la sustitución de todos los perfiles mal ejecutados, para la que se deberán desmontar los cristales, extracción de los perfiles de esquina defectuosos, colocación perfil, montaje y siliconado de cristales. 6) Encuentro de pasamanos de esquinas. Respecto este defecto el Perito señaló que 'la solución empleada en el encuentro del pasamano en las esquinas se realiza mediante pieza especial encajada, con diámetro superior al pasamano y soldada en varios puntos', precisando que aunque es técnica y constructivamente viable representa un punto de discontinuidad, como se aprecia en la foto existente al margen (pp. 144). 7) Respecto de los defectos de ejecución de siliconado de cristales apreció 'defectos de ejecución en la aplicación de silicona en el sellado de las juntas verticales de los cristales de baranda', para cuya solución propuso eliminar todas las juntas de silicona defectuosas y/o mal ejecutadas y nueva aplicación de cordón de silicona; y 8) en cuanto a los montantes verticales en una vivienda se detectó 'patología en las montantes verticales por deformación y alabeo vertical en 8 unidades', lo que considera inaceptable dentro de unos mínimos de calidad y buena práctica de la construcción, por lo que propone sustituir todos los montantes defectuosos, incluyendo todos los trabajos necesarios para su ejecución, medidas de seguridad y medios auxiliares. Por último, el citado Perito valora que el total del presupuesto para reformar las citadas anomalías asciende a 52.956 € netos.

En el acto del juicio, al pedirle aclaraciones a su dictamen, especificó: 'vimos los resultados en 10 viviendas y consideramos que eso era extrapolable a toda la finca; en varios pisos la infracción normativa superar los 12 cm. o 13 cm; en algunos no, pero en la mayoría superaban los límites previstos que son de 10 cm. de la barandilla respecto del suelo de la terraza'; por otro lado, 'al efectuar un movimiento en la baranda se produce una oscilación de 3 o 4 cm. sin hacer un esfuerzo excesivo, pues faltaban elementos; no es que no se cumpliera la normativa, pero al ser barandas muy largas se acostumbra a fijar sujeciones para evitar este efecto oscilante'; 'las soldaduras de las juntas son defectuosas; parece que el cristal no puede aguantar, a veces son de media lenteja; las dimensiones de los cristales son largas, pero además hay un problema de dilatación por la proximidad del mar'; 'es inaceptable la forma del pasamanos; la silicona no está bien colocada, está deforma'. En todo caso, lo más importante de estas aclaraciones es cuando afirma que 'las barandillas deben evitar la caía de las personas y aquí se incumple la normativa', así como que 'las barandas dan cierta sensación de inseguridad.

El citado Perito claramente diferenció que en el informe hay una parte relativa a la infracción de la normativa y otra a la ejecución, pues no sólo se incumplió la normativa del Código de la Edificación, sino que hay graves defectos de ejecución. En todo caso en cuanto a las cuestiones relativas a la infracción de la normativa es evidente que la distancia que hay de las barandas en su parte inferior es superior a 10 cml, llegando incluso a 12 cm. ó 13 cm. en algunas viviendas; también se aprecian defectos en la distancia por la parte superior en algunas viviendas, por lo que existe una infracción grave de la normativa vigente que exige que 'las barandillas no pueden tener aberturas que puedan ser atravesadas por una esfera de 10 cm. de diámetro'. En este aspecto se dan por admitidas y reproducidas en esta Sentencia las meticulosas consideraciones efectuadas por el Juzgador de instancia en cuanto al incumplimiento de la normativa vigente.

Por último, es cierto que en el dictamen, aparte de los defectos relativos al incumplimiento de la normativa vigente, se aprecian defectos de ejecución, pero claramente en el dictamen en el apartado del presupuesto se deslindan las distintas partidas, resultando que la relativa a la reparación por incumplimiento de la normativa asciende al importe de 21.384 €, cantidad superior a la reclamada por la parte actora en la demanda ejercitada, razón por la cual la estimación de la exceptio non adimpleti contractus, que es lo procedente, determina la desestimación íntegra de la demanda y, por ende, del recurso de apelación interpuesto por la entidad actora GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERÍA, SLU, contra la Sentencia de 9 de octubre de 2012, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma.

CUARTO.-Conforme el criterio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 -1 de la L.E.C ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad actora GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERÍA, SLU, contra la Sentencia de 9 de octubre de 2012, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.