Sentencia Civil Nº 313/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 319/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000319/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 313

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a doce de noviembre de dos mil catorce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000759/2013, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE TORRENT(ANT. MIXTO 7), entre partes; de una como demandante - apelante/s Benjamín , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MIGUEL LORENTE RAVELLO y representado por el/la Procurador/a D/Dª BEGOÑA CABRERA SEBASTIAN, y de otra como demandados - apelado/s Genaro , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MATEO RUESCAS y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS e INMOBILIARIA MEDITERRANEA LA ELIANA, S.L.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE TORRENT(ANT. MIXTO 7), con fecha 15 de abril de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dña. Begoña Cabrera Sebastián en nombre y representación D. Benjamín y en consecuencia DECLARO RESUELTO, el contrato de compraventa suscrito el día 18 de octubre de 2007 entre D. Benjamín e Inmobiliaria Mediterránea la Eliana S.L., y CONDENO a Inmobiliaria Mediterránea la Eliana S.L. a la restitución de las cantidades recibidas a cuenta del Sr. Benjamín en la cantidad de 43.000€, Y ABSUELVO a D. Genaro de las pretensiones formuladas contra él. Las costas causadas a la parte actora se imponen a la entidad condenada y las causadas a D. Genaro serán satisfechas por la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 10 de noviembre de 2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la actora D. Benjamín contra la sentencia que estimó su demanda de juicio ordinario en reclamación de la resolución del contrato de compraventa de 18-10-2007, por denegación de la gestión financiera para su adquisición, y de los 43.000 euros dados a cuenta de su precio, estimación que sólo lo fue en relación con la codemandada INMOBILIARIA LA ELIANA S.L y no en relación con el codemandado D. Genaro , cuya condena solidaria a ese pago con la primera es objeto de aquel.

Se basa tal recurso en que la anterior sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas al no concluir con que la condena solidaria del demandado Sr. Genaro procede frente a su parte como consumidor y tercer adquirente de buena fe sin perjuicio de las acciones que entre sí incumban a las codemandadas y, ello porque el demandado dicho recibió la mayor parte de las sumas que dio a cuenta por la compraventa que suscribió con la otra codemandada, se la encomendó a ésta como dueño de la vivienda que era su objeto y de otras al ser un inversionista que hacia sus ventas por medio de ella, se hizo por ésta en su representación y siguiendo sus indicaciones y, aún de no ser así luego la ratificó aceptándola sin instar su nulidad .

El codemandado D. Genaro , se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia, relativos a que su parte vendió sus derechos sobre la vivienda litigiosa a la codemandada que sin su conocimiento, ya los había vendido antes al actor por un contrato con pactos diferentes al que le vinculaba con la primera, al no contener el suyo la causa de su resolución de denegación de la gestión financiera para su adquisición base de la demanda, a que ,por tanto esta venta no se debe a la labor de mera mediación de la segunda mediante la correspondiente comisión y a que, aún de existir ésta los límites del mandato se habrían sobrepasado por el mandatario, es decir por la Inmobiliaria que sería la responsable frente a su adquirente.

SEGUNDO.- Esta Sala, da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables y que se dicen infringidas en los motivos del recurso y, todo ello en relación con éstos, partiendo de las que fija en ámbito de la presente, como el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recursoy, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de mayo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1)De las pruebas y actuaciones resulta.

-Por contrato de 30-9-2005(documento 1 de la contestación )el representante de FADESA INMOBILIARIA S.A suscribió con la Inmobiliaria demandada representada por D. Carlos Ramón un contrato por el que la segunda le prestaba su servicio de medicación en relación con la promoción Vista Calderona sita en Pobla de Vallbona de la primera.

-En fecha 17-11-2005 D. Benito , hermano del codemandado D. Genaro cuya gestión patrimonial no se debate llevaba, y el representante de FADESA INMOBILIARIA S.A promotora de la indicada promoción suscribieron un contrato de compraventa por el que éste vendía al primero de la indicada promoción la vivienda nº 5 con el derecho de éste de ceder los derechos y obligaciones de ella a un único primer comprador cesión que sólo tendría efecto si se firmaba entre las tres partes citadas con las demás condiciones que refiere(documento 1 de la demanda ).

-Que el día 2-8-2007 la madre del hoy actor suscribió con la Inmobiliaria demandada representada por D. Carlos Ramón , como gestora autorizada de sus derechos de adquisición declarando que como vendedora tenía autorización de la promotora para la cesión del inmueble objeto de contrato, 4 contratos de reserva sobre 4 viviendas entre las que se encuentra la litigiosa y ya citada nº5 de la también citada promoción Vista Calderona sita en Pobla de Vallbona, pactándose en el que afecta a ésta, que el precio era de 263.000 euros con escritura prevista para diciembre del 2007, que se entregaban a cuenta 3000 euros, que en el acto de otorgamiento del documento de cesión la compradora tomaría posesión de los derechos de adquisición, y que en caso de que la gestión bancaria de dicha demandada para la compra fuera denegada se devolvería los entregado hasta el momento por la compradora (documento 2 de la demanda )

-En fecha 18-10-2007 entre el actor y la misma demandada representada por el Sr. Carlos Ramón se suscribió un contrato denominado de compraventa de los derechos de la citada vivienda en construcción en el que se dice que el segundo está autorizado a la venta de los derechos de cesión frente a la constructora FADESA por el mismo precio y que contiene similares pactos a los citados sobre el de reserva haciéndose constar la entrega de 3000 euros por ésta y que en el acto como reserva se entregaban 40.000 euros (documento 10 de la demanda). Entre estos pactos estaba el de que en caso de que la gestión bancaria de dicha demandada para la compra fuera denegada se devolvería los entregado hasta el momento por la compradora, por la que en la demanda se pide la resolución contractual y dicha suma entregada por el total de 40.000 euros.

-En fecha 23-10-2007 D. Benito en nombre de su hermano y codemandado D. Genaro y como autorizado por la promotora y el mismo Sr. Carlos Ramón por la codemandada suscribieron un contrato denominado de compraventa de derechos de vivienda en construcción recayente sobre la misma vivienda nº 5, por el que la última como compradora y diciendo que deseaba adquirir esos derechos de compra para uno de sus clientes, hacía esta adquisición por un precio de 238.797 euros de los que en el acto recibió el primero como reserva 30.000 euros previendo la escritura para enero del 2007, sin que contuviera la citada condición de los precedentes de que en caso de que la gestión bancaria para la compra fuera denegada se devolvería los entregado hasta el momento por la compradora (documento 3 bis de la demanda).

-Si bien no consta encargo escrito de intermediación de D. Benito a favor de la Inmobiliaria codemandada para la compraventa litigiosa, éste y el Sr. Carlos Ramón según sus declaraciones en juicio al dedicarse el primero a la inversión inmobiliaria admitieron que habían realizado operaciones anteriores. El Sr. Carlos Ramón dijo que hubo encargo verbal y general para esta compraventa y que realizada informó de ello a D Benito y que cuando se le entregó dinero suscribieron el documento de 23-10-2007, encargo sobre las 4 viviendas que la madre del actor suscribió según las citadas reservas en agosto del 2005 en el que se ratificó el testigo que depuso en esta alzada ex empleado de la Inmobiliaria Sr. Benito manifestando también que ésta actuaba como representante y mediadora de tal propietario D. Benito no como titular de los derechos de la compraventa aunque no sabía su comisión por ello y que a éste se le comunicaban todos los contratos entre ellos el de 18-10-2007 suscrito por ella con el actor, y que solía pasar por sus oficinas 2/3 veces a la semana.

Por el contrario D. Benito negó el anterior encargo,la comunicación y la autorización a la compraventa pero admitió que informó al Carlos Ramón de su intención de vender las 4 viviendas y que le dijo que si alguien las compraba que se lo comunicara.

-Las Diligencias penales seguidas a instancia del actora contra el Sr. Carlos Ramón por estafa y apropiación indebida por estos hechos se sobreseyeron por auto de 28- 1-2010 ratificado por el de 2-3-2010 sobre la base en lo que aquí afecta de que la Inmobiliaria demandada actuaba como mediadora del primer comprador cedente,es decir de D. Benito en estos contratos y que a éste le entregó lo recibido en su virtud excepto lo que retuvo como comisión debidamente facturada (documento 7 de la demanda).

-Constan a los folios 268 y ss y desde el año 2010 requerimientos de la promotora a D. Benito para el otorgamiento de escritura pública y del segundo a la inmobiliaria que no los atendió a iguales efectos otorgamiento que también ofreció al actor, tras comunicarle éste la resolución del mismo contrato por burofax de 10-11-2011, por el de día 22 siguiente, tras decir desconocer tal contrato suscrito por dicho actor y dicha inmobiliaria.

2)Como normas y doctrina aplicables citamos:

-En lo que afecta a la carga de la prueba en general, el art. 217 de la LEC , que en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

- En lo que se refiere a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes y dice ' 1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice' :1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

- Ya sobre el fondo del asunto concreto y sobre lo que es sustento de la apelación la existencia de un mandato en forma de intermediación inmobiliaria a favor de la codemandada INMOBILIARIA LA ELIANA S.L por parte del codemandado D. Genaro cuya condena solidaria con ella insta hay que partir de que el art.1727 del CC señala 'El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente '.

Esta última ratificación, según laLa sentencia del Tribunal Supremo de 13 febrero 1978 ' Por aplicación del principio general de Derecho 'tacens consentir, si contradiciendo impediré poterat' aquel a quien se impute el consentimiento tácito tenga el deber de hablar por existir entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( sentencia de 14 de junio de 1963 ) o por ser natural y normal que expresase su disentimiento si no deseaba aprobar los hechos o propuestas de su contenido ( sentencia de 23 de noviembre de 1943 ).'

Ya en lo que atañe a esa extralimitación en el mandato la STS de 30-6-2009 EDJ2009/150889, que expresa: 'Como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2000 EDJ2000/276, se produce uso incorrecto del mandato en el supuesto de extralimitación en el ejercicio del mismo, conforme al artículo 1714 del Código Civil EDL1889/1, pues las facultades concedidas a los mandatarios para realizar negocios jurídicos por cuenta del mandante tienen su origen en la conforme declaración de voluntad que proviene del mismo, a la que deben de acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. El exceso del mandato repercute en las relaciones creadas por consecuencia del ejercicio abusivo, en el sentido de que el mandante puede considerarse ajeno a los mismos, los que carecen de validez y eficacia frente al principal, por no conformarse a su voluntad, respondiendo entonces el mandatario personalmente de las obligaciones que vino a contraer ( arts. 1101 y 1718 del Código Civil EDL 1889/1 ). Añade dicha sentencia textualmente que « la extralimitación o no, ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes »; extremos que se han de completar con la consideración de las relaciones existentes entre mandante y mandatario y la naturaleza de los actos efectuados, en particular su trascendencia en cuanto a posibles terceros de buena fe...'.

Por su parte en un supuesto similar al presente ,la AP de Zaragoza, sec. 4ª, en sentencia de 21-1-2014, nº 8/2014, rec. 399/2013 Pte: Diego Diago, Manuel Daniel, señala en sus Fundamentos '...QUINTO.- - La prueba documental y la testifical practicada en Sala ha acreditado: a) que la demandada publicitaba la venta de los apartamentos EDIFICIO000 de Oropesa de Mar, que en la fecha de los hechos estaban escriturados a nombre de otra empresa del Grupo Bancaja; b) que atendida tal publicidad el actor y varios de sus amigos viajaron a Oropesa con la intención de adquirir apartamentos en el EDIFICIO000; c) que, ubicados en la promoción, todos los signos externos evidenciaban la titularidad de Bancaja; d) que las entrevistas con los comercializadores se efectuaron en oficina ubicada en el interior del EDIFICIO000; e) que tanto el actor como, al menos otro de los integrantes del grupo - la Sra. Pura -, exteriorizaron su voluntad de compra, firmaron los documentos que se les pasaron a la firma (con varias referencias a Bancaja) y pagaron con tarjeta de crédito señal de 500 euros (constando en el resguardo como cobradora Euro Centro Wanda 2001 SA; f) que a los pocos días tanto el actor - a través de empresa de su titularidad -, como Doña. Pura hicieron entrega de cantidad superior - en el caso del actor 10.000 euros y en el de la amiga 3.000 -, en concepto de reserva, en la cuenta que constaba en los documentos firmados; g) que tales amigos, Pura y Hugo , suscribieron el 9/12/2009 la correspondiente escritura de compra del apartamento señalizado y reservado, interviniendo como vendedora la empresa propietaria de los apartamentos (perteneciente al Grupo Bancaja), constando en la escritura el reconocimiento de los pagos de 500 euros y 3.000 euros que se habían efectuado previamente (a Eurocentro Wanda 2001); h) que tal operativa de venta se repitió masivamente y otras personas que sufrieron problemas análogos a los del actor y decidieron denunciar al responsable de Eurocentro Wanda 2001 SA, hicieron constar en sus denuncias que Bancaja les había reconocido las cantidades pagadas a la denunciada. ...La relación existente entre Eurocentro Wanda 2011 SA debe calificarse como de mediación o corretaje cuyo objeto es poner en relación a los futuros compradores y al vendedor. Se trata de un contrato atípico, consensual, bilateral, de resultado incierto, que se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, moral o orden público ( art. 1255 y ss CC ) y en lo no previsto a los preceptos correspondientes a figuras afines, hallándose entre tales el mandato, arrendamiento de servicios.. E independientemente de la relación interna existente entre la demandada y su mediador o agente de ventas, que según la demandada se concreta en el contrato que aporta y que no consta presentado a registro público alguno, lo que interesa es la real actuación de la mediadora y conducta de la demandada. Y, si hemos de regirnos por el contrato, la mediadora se habría extralimitado, pero constan diversos supuestos en que la demandada asumió la extralimitación y reconocido los pagos efectuados por terceros y otorgó los contratos. Siendo por todo ello de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la protección los terceros que actúan de buena fe ante quien reúne la apariencia de un mandato representativo. Así además de la ratificación expresa por parte del mandante de los actos en que el mandatario se ha excedido ( art. 1727.2 CC ), debe añadirse, en atención al art. 1717 CC , el supuesto de vinculación nacida de la apariencia de mandato que surge cuando la jurisprudencia equipara a la ratificación el supuesto en que el representado crea una apariencia de mandato o apoderamiento o permite con su actitud que terceras personas se obliguen creyendo su existencia y entonces el mandante queda obligado por el principio de la buena fe.La demandada creó y permitió la apariencia de mandato, con facultades para contratar privadamente y recibir señales y reservas en metálico y por transferencia, a favor de una empresa que ocupaba los bienes propiedad de la demandada o Empresa de su Grupo, resultando inadmisible que la demandada, ante hechos idénticos y con la misma acreditación, de por buena las actuaciones de su aparente mandatario, ratifique extralimitaciones y contrate o tenga por recibidas las cantidades y en otros pretenda hacer valer la extralimitación contractual. Y por lo dicho la demandada viene obligada a aquello que se firmó con su mandatario por terceras personas de buena fe a las que no cabe exigir mayor diligencia que, conociendo la actividad de la demandada, desplazarse un buen número de kilómetros hasta la promoción publicitada e identificada con signos externos de la demandada y contratar con quien, en una oficina sita en el propio edificio, desempeñaba su actividad de intermediación con la amplitud conocida o que debía conocer la demandada...'

Por último citada por la apelante y en un supuesto más similar aún referimos la sentencia de esta Audiencia Provincial,Sección: 11,Nº de Recurso: 101/2009,Nº de Resolución: 209/2009,de fecha 31/03/2009,Ponente: ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA que en sus Fundamentos dice : ' PRIMERO. Este procedimiento se inició por la demanda formulada en reclamación de la suma de 3.000 €., en base a la solicitud de devolución de las arras entregadas, en virtud de la intención de la actora de adquirir la vivienda propiedad de la demandada. Habiéndose dictado Sentencia en la que el Juez a quo desestimó la demanda en base a que, la cláusula resolutoria en que sustenta su revocación la actora no vinculaba a la demandada y por tanto carecía aquella de legitimación pasiva respecto de esa condición por cuanto no fue suscrita por ella, ante esta resolución por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación al considerar que la Sentencia era contraria tanto al derecho sustantivo como al derecho procesal, en base a: 1º) extralimitación de la sentencia por atender excepciones y hechos de fondo no planteadas de contrario en la contestación de la demanda; 2º) existencia en su caso de un claro litisconsorcio pasivo necesario; 3º) falta de pruebas; 4º) error en la aplicación del derecho; 5º) si el negocio es incompleto por falta de ratificación, la parte demandada debe devolver el dinero... CUARTO.-Los tres últimos motivos del recurso entran directamente en el fondo de la cuestión planteada: 1º) en primer lugar alegó que no se ha probado la existencia de la extralimitación en el poder, el sentido de que el Juzgador da por probado que no se aceptó esta cláusula por la propiedad y sin embargo si que consta acreditado la aceptación de las arras, la demandada reconoció que se le encargó la venta de la vivienda y que además aceptó que pudiese cobrar arras a cuenta del precio y fijar plazos de otorgamiento de la escritura, faltando el documento de encargo, las pruebas testificales de los empleados de la inmobiliaria en todo momento reconocieron que la actora era plenamente conocedora de las condiciones del contrato incluida la clausura de resolución, así don Teofilo indicó que la demandada tenía conocimiento de esa cláusula, y en todo caso quien debe probar el exceso en el mandato es la parte demandada; 2º) ha alegado error en la aplicación del derecho concretamente sobre los límites del mandato y los defectos de extralimitación en el sentido que debe distinguirse una actuación fuera de mandato o cuando se traspasan las instrucciones dadas por el mandato, olvida sentencia que la inmobiliaria fue apoderada para el cobro de las arras como parte del precio de la vivienda y por tanto la inclusión de la cláusula resolutoria no puede entenderse que sobrepase el poder conferido y faltando el contrato de mandato que vinculaba a la demandada con la inmobiliaria, debe acudirse a la regla general del artículo 1719 del C.C ., la naturaleza del negocio y la diligencia del buen padre de familia; 3º) por ultimo, ha alegado que, en todo caso siendo un negocio incompleto, ello genera la obligación de devolver las arras entregadas, en cuanto no tenia capacidad para aceptar la oferta, pues es un abuso y un enriquecimiento injusto que se quede con la cantidad recibida.... Este Tribunal no comparte las conclusiones sostenidas por el Juez a quo, por cuanto debe tenerse en cuenta que la relación entre la inmobiliaria y la propiedad excede del ámbito del mandato, al ser un contrato de naturaleza compleja. Si bien en parte se incardina en las normas del mandato, y por tanto le es aplicable el limite del artículo 1727 del C.C ., en cuanto recoge el criterio general de la obligación del mandante de asumir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato, salvo en aquellos supuestos en que se haya excedido; partiendo de este precedente debe aceptarse la alegación sostenida por el recurrente en el sentido de que acreditada la existencia de esta relación jurídica entre la agencia inmobiliaria y la demandada, es a ésta a la que le corresponde demostrar el exceso en el mandato y por tanto la aplicación del apartado segundo. Y en este sentido para determinar los límites del mandato debe estarse, en todo caso, a las instrucciones que el mandatario haya recibido del mandante, e incluso al resultado del negocio, pues téngase en cuenta que no hay traspaso de los límites del mandato si este se cumple de manera más ventajosa para el mandato artículo 1715 de la LEC .. Siendo un contrato complejo para fijar su contenido deberá acudirse a lo pactado entre las partes, pero faltando la hoja de encargo que de manera escrita delimitó las obligaciones entre ellas y por tanto sus límites, podemos subsanar esta omisión acudiendo: por un lado a las pruebas testificalespracticadas en el acto del juicio, concretamente de los empleados de la inmobiliaria, que sostuvieron que la actora tenía conocimiento de la existencia de esa cláusula, aunque su valoración quede matizada por el interés que éstos puedan tener en dicha conclusión fáctica por la posible responsabilidad de la inmobiliaria en caso de que hubiese actuado fuera de los límites del poder, ( artículo 1725 del Código Civil ); y por otro lado, acudir a la naturaleza del negocio jurídico, en este sentido como afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 octubre de 1999 , el contrato de mediación o corretaje, es un contrato atípico en nuestro derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas, en su regulación habrá que acudir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1255 del Código Civil , después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Título I y II del Libro Cuarto del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esa Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en la jurisprudencia, pero sin obviar que en este contrato el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio, ( Sentencias de dicho Alto Tribunal de 26 de marzo de 1991 y 10 de marzo de 1992 ). Si a este análisis añadimos la finalidad del contrato, la venta de la vivienda, en este sentido aceptando que la propiedad autorizo a la inmobiliaria al cobro de las arras debe concluirse que ese mandato, desde la óptica finalista del contrato de mediación inmobiliaria, también incluía aquellas cláusulas que van anejas a esta obligación, pues las arras tienen una finalidad accesoria al contrato principal, la de asegurar el cumplimiento de aquel. La interrelación de estos elementos permite compartir la tesis del recurrente sobre que la obligación asumida incluía dentro de la vinculación entre mandante y mandatario no solo el cobro de las arras sino el resto de las condiciones anejas que van unidas a ellas. A este análisis jurídico, si nos situamos en el contrato celebrado entre al inmobiliaria y la actora, en aquel se manifestó expresamente que la mediadora actuaba en nombre de la propiedad y la cláusula: 'se supedita la presente señal a la obtención del préstamo por la parte compradora', objeto de discusión, si bien puede calificarse de extraña en otras épocas no en los últimos tiempos en los que tras la problemática surgida para la obtención de financiación para compra de viviendas, ha perdido ese carácter y hoy en día es usual en este tipo de contratos. Por ultimo, no puede omitirse que en el documento de entrega de arras de la inmobiliaria Ciscar Olmos y a la Gestión de Inmuebles Fincasa, S.L., (f. 16) en el párrafo cuarto, recogen expresamente la devolución de los 3000 €., en caso que ningún banco le conceda al comprador la hipoteca, documento que debe completarse con la entrega de arras que hizo esta última a la demandada (f. 119), en la cual se omitió la inclusión de la citada cláusula. Partiendo de estos documentos sí bien podría sostenerse la interpretación jurídica que hizo el Juez a quo, en el sentido de que la cláusula debatida fijada por la Inmobiliaria excedió de los límites del mandato; sin embargo, en base a esos documentos, también puede concluirse lo contrario, en el sentido de que no justificado el contenido del encargo y por la naturaleza del contrato de intermediación inmobiliaria, en aquel la relación entre la propiedad y la mediadora comprende todas las cláusulas usuales y habituales en este tipo de contrato, conclusión que desde el punto de vista fáctico viene apoyada en la declaración de los testigos. Con todo ello, esta Sala concluye que no se ha acreditado la extralimitación en el mandato y por tanto que la demandada venia vinculada por la cláusula pactada,por lo que habiendo acaecido la condición, conforme el certificado bancario de la entidad Banesto (f. 6), se produce en aquella la obligación del pago de la suma reclamada ( artículo 1114 y 1120 del C.C .), y por tanto la estimación del recuro y de la demanda...'.

-En relación con la solidaridad también debatida, pese a que el Art.1137 del CC recoge como regla general la mancomunidad, procede por la comunidad de intereses entre ellos y en aplicación la doctrina que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2.000 que dice que: '...Aunque el art 1137 del Código Civil establece en materia de obligaciones como regla general el principio de la mancomunidad, y como excepción la solidaridad, sin embargo la doctrina jurisprudencial admite la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones. En igual sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de 2 de marzo de 1981 , 15 marzo 1982 , 19 junio 1984 , 13 diciembre 1986 , 13 febrero , 19 julio y 11 octubre 1989 ,diciendo al tercera que la concepción actual de la obligación solidaria requiere poner de relieve que aunque los créditos de los particulares deudores puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia, permanecen, no obstante, unidos entre sí a través de la identidad de fin de las prestaciones, que es el estar destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores, al manifestarse una íntima conexión entre ellas, pudiendo ser demostrada su concurrencia por el conjunto de antecedentes denotadores de que ha sido realmente querido por los interesados aquel resultado económico...'.

3) Valorando la resultancia probatoria expuesta bajo el anterior prisma normativo y doctrinal, hemos de concluir con que el juez de primera instancia no ha seguido un iter deductivo lógico en esa valoración al entender que el codemandado Sr. Benito no estaba vinculado por un mandato, contrato de mediación, ni por ello debía responder solidariamente de los actos de su mandataria y codemandada y,que aún mediar esa vinculación tampoco debería responder por haber incurrido ésta en extralimitación en su contenido, pues, como se mantiene en el recurso que, por ello se acoge ,entre los mismos hubo un contrato de mediación,no se ha probado que hubiera extralimitación en él y, de mediar se ratificaron los actos realizados en su virtud, en sí y al crear dicho demandado, esa apariencia de mandato o apoderamiento que llevaron al actor como tercero de buena fe a creer en su existencia .

En efecto, aunque no consten los términos exactos del encargo de venta del hermano del demandado a la inmobiliaria y la intervención de ella en los contratos debatidos puede inducir a error sobre si contrató no como agente si no como cedente de los derechos de compra ,lo cierto es que el propietario de la vivienda nº5 que era su objeto era el primero y su único posible cedente y comunicó su intención de venta de ésta y de las otras 3 viviendas a dicha inmobiliaria de la que era cliente.

Esta ausencia de prueba de los exactos términos del encargo no puede perjudicar al actor como tercero de buena fe y frente a quien la inmobiliaria, como rezaban los contratos de agosto y de 18 de octubre del 2007, actuaba como autorizada de tal propietario al que, además, según las declaraciones del legal representante de la primera y de su ex empleado se le comunicó el contrato celebrado entre los dos primeros luego de 27-10-2007 como era obvio dada su relación profesional y que en el mismo figuraba que dicha inmobiliaria lo quería para un cliente.

Este último contrato de 23-10.2007 que firmaron los codemandados por el que la inmobiliaria adquiría los derechos de compraventa de la vivienda litigiosa del Sr. Benito que antes había vendido al actor sin tenerlos y ante esa apariencia de representación tampoco perjudicar a éste en relación con el previo y suyo de día 18 anterior, sin perjuicio de las acciones que competan al segundo contra la primera dado que la extralimitación en ese mandato no se ha probado porque, pese a la diferencia de los precios que figuran en éste y en aquel, 238.797 euros y 263.000 euros respectivamente, fue mayor el que se pactó con dicho actor y esa diferencia y los pagos a cuenta también respectivos de 30.000 y de 43.000 euros se explican a modo de su comisión.

Al igual no se entiende que suponga extralimitación del mandatario el que en su contrato de 23 de octubre no conste el pacto de resolución de de la devolución de lo dado a cuenta de no obtener financiación el comprador y, aunque lo fuera, repetimos, no justificado el contenido del encargo y por la naturaleza del contrato de intermediación inmobiliaria, la relación entre la propiedad y la mediadora comprende todas las cláusulas usuales y habituales en este tipo de contrato como es aquélla y, frente al actor dicha propiedad también estaría vinculada por ella, máxime cuando ésta lo ratificó al ofrecerle otorgar escritura pública de compraventa y, también como se ha dicho creando esa apariencia de mandato o apoderamiento.

TERCERO .- Por todo lo expuesto, se acoge el recurso en un todo y con ello se estima de igual modo la demanda y, con confirmación de la resolución de contrato que acuerda la sentencia de instancia, se revoca la misma en el sentido de que procede condenar solidariamente a los demandados al pago de 43.000 euros, con imposición de las costas de la instancia a éstos y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada, de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación total del recurso formulado por la representación de Don Benjamín contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Torrente , debemos revocarla en el sentido de que la demanda se estima íntegramente, de que se condena solidariamente a los demandados al pago de 43.000 euros y al de las costas, con su confirmación en sus demás pronunciamientos. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta resolución no cabe recurso salvo el de casación por interés casacional conforme a los arts.477.2.3 º y 477 de la LEC en su redacción por la Ley 37/2011, y extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a doce de noviembre de dos mil catorce.