Sentencia Civil Nº 313/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 469/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 469/2014-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GAVÀ

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 58/2013

S E N T E N C I A Nº 313/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 58/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Gavà, a instancia de D. Franco -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. URIEL PESQUEIRA PUYOL y dirigido por la letrada DOÑA CRISTINA PUGA ARELLANO, contra DOÑA Erica , representado por el procurador D. ALEX MARTINEZ BATLLE y dirigido por el letrado D. RAUL ORTIZ DOMINGUEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de enero de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de medidas interesada por la representación procesal de D. Franco y, acuerdo la M O D I F I C A C I O N de la sentencia de GUARDA Y CUSTODIA de fecha 29 de abril de 2011 acordando los siguientes efectos y medidas provisionales:

1ª .- La guarda de la menor, Covadonga , nacida el NUM000 de 2009, continuará correspondiendo a Dª Erica .

La patria potestad se mantendrá compartida por ambos progenitores. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. A tal efecto, será necesario el consentimiento de ambos progenitores para el cambio de residencia o colegio de la menor.

2ª .-Se establece el siguiente régimen de visitas del padre:

-Fines de semana alternos: sábados alternos, desde las 10.30 horas hasta las 20.00 horas. El padre recogerá y devolverá a la menor a través del Punto de Encuentro de Gavá.

-Un día intersemanal, miércoles, correspondiente a la semana que no haya intercambios el fin de semana, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas; siendo las entregas y recogidas de la menor a través del Punto de Encuentro de Gavá.

En el caso de que dichas visitas a través del Punto de Encuentro, así como el seguimiento del Sr. Franco en el Centro de Salud Mental de Adultos de Gavá se desarrollen favorablemente, las visitas del padre con la menor se llevarán a cabo de forma autónoma y de conformidad con lo acordado en la Sentencia de fecha 29 de abril de 2011, confirmada en este punto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de julio de 2012 , aunque modificando las recogidas de la menor, que se llevarán a cabo en el centro escolar:

- Fines de semana alternos, desde la salida de la menor del centro escolar el viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

- Dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida de la menor del centro escolar hasta las 20.00 horas.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán por el Sr. Franco a través de un familiar de la Sra. Erica , mientras esté vigente la orden de protección de ésta. En el caso de que la medida cautelar cese, las recogidas de la menor se llevarán a cabo en el centro escolar y las entregas se realizarán directamente entre el Sr. Franco y la Sra. Erica .

En relación a los puentes, la menor pasará los días de puente en compañía del progenitor con el cual le corresponda estar el fin de semana.

Las vacaciones conforme el siguiente régimen, supeditando la pernocta de la menor con el padre, a la evolución favorable del padre tanto en el Centro de Salud Mental de Adultos de Gavá, como en los intercambios a través del Punto de Encuentro:

- Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos: el primero comprenderá desde la salida del colegio o guardería al inicio de vacaciones, hasta el Jueves Santo a las 20.00 horas; y el segundo, desde este día y hora hasta las 20.00 horas del último día vacacional.

- Vacaciones de Navidad: se establecen dos periodos: el primero, que comprende desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio o guardería, hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, desde esta fecha y hora hasta la entrada en el colegio el día de reanudación de las clases.

En años impares le corresponderá a la madre los primeros periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad y al padre los segundos y a la inversa en años pares.

- Vacaciones de verano: se disfrutarán por mitad los meses de julio y agosto y por quincenas. En años impares le corresponderá a la madre las primeras quincenas de ambos meses y al padre las segundas y a la inversa en años pares. El resto del periodo vacacional, regirá lo dispuesto para fines de semana (y días intersemanales).

El progenitor a quien le corresponda escoger el periodo de vacaciones que pasa con el menor deberá informar al otro, como mínimo con un mes de antelación al inicio de las vacaciones, del periodo escogido.

Mientras la menor permanezca con el progenitor que en ese momento la tenga bajo su custodia, deberá permitir la comunicación con la hija e informar el lugar y estado en el que la misma se encuentre.

3ª.- En concepto de alimentos y cargas a favor de la hija, D. Franco abonará a Dª Erica , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150 euros mensuales) (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando la menor se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la c/c o libreta que al efecto designe la acreedora. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura.

La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 237-5 del Libro II Código Civil de Cataluña .

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo, sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción del de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

4ª. -Se establece la necesidad de vinculación del Sr. Franco al Centro de Salud Mental de Gavá, el cual emitirá los informes necesarios al objeto de las medidas acordadas en la presente resolución.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de guarda y custodia que no quedan afectados por la modificación anterior.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Gavà se ha seguido el proceso de modificación de medidas nº 58/2013. Inicialmente se dictó auto de medidas provisionales en fecha 4 de septiembre de 2013 y, finalmente, la sentencia de modificación de medidas definitivas de fecha 30 de enero de 2014 , acordándose, en lo que afecta a esta alzada, la guarda de Covadonga asignada a su madre Dª Erica , con establecimiento de un régimen de visitas a través de punto de encuentro en fase al menos inicial como lugar de intercambio y a la espera del desarrollo favorable y fijándose la pensión de alimentos a cargo de D. Franco en 150 € en las condiciones establecidas en el apartado tercero del fallo.

Interpone recurso de apelación la Sra. Erica invocando vulneración de la tutela judicial efectiva al no haberse debido acordar un régimen de visitas tan amplio, interesa su suspensión y de forma subsidiaria su mantenimiento, vinculado al tratamiento del Sr. Franco en el centro de salud mental de adultos de Gavà con su ejecución en el punto de encuentro de 10 a 12 , los sábados alternos y con régimen de vacaciones igualmente en dicho centro y con incremento de la pensión de alimentos a 200 €.

Del mismo modo, interpone recurso de apelación el Sr. Franco interesando la guarda compartida en la forma descrita en el suplico con diferenciación de periodo ordinario y periodo vacacional , y la reducción de la pensión a 100 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

SEGUNDO.-Pese al tiempo de los recursos, habiéndose interpuesto primero el de la Sra. Erica , es preciso alterar el orden de su consideración y ello en tanto en cuanto el presentado por el Sr. Franco vía impugnación, interesa en su fundamento primero la guarda y custodia de la hija común de forma compartida.

Esta decisión sin embargo no puede ser adoptada y ello tanto por cuestiones procesales o de forma como por razones de fondo. En efecto, las medidas definitivas tras la extinción del vínculo matrimonial, se adoptaron por sentencia, en primera instancia de 29 de abril de 2011 y , en alzada de 20 de julio de 2012 . La guarda y custodia la ostenta por resolución judicial la Sra. Erica desde entonces. Pues bien, la demanda de modificación de medidas fue presentada por el Sr. Franco instando custodia compartida y reducción de la pensión de alimentos. Sin embargo la pretensión de custodia compartida fue desistida por la parte en el acto de la vista, tal y como se aprecia en el acta constituida por la grabación audiovisual y tal y como se recoge en la sentencia recurrida. No fue por tanto objeto de controversia en el plenario y no puede pretender la parte modificar la pretensión y los términos de debate en esta alzada cuando lo que se instó, finalmente, fue el mantenimiento del régimen de custodia y de visitas establecido en la sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2012 .

En todo caso no concurren los parámetros mínimos para modificar la situación actual existente otorgando un mayor margen de convivencia de Covadonga con su padre. Las circunstancias concurrentes, lejos de favorecer un régimen de tal naturaleza que precisa una estabilidad personal, domiciliaria, relacional y de proyecto entre los progenitores, conducen a todo lo contrario, esto es al establecimiento de un régimen de visitas más controlado, en interés de Covadonga , evitando toda situación de riesgo.

El Sr. Franco ya no convive con su familia extensa sino de forma independiente, tiene conflictos relevantes con ésta, no tiene siquiera apoyo en la gestión y organización de la vida diaria y en la compatibilización de los horarios de su actividad profesional con los de Covadonga , ha tenido, constante procedimiento, suspendido el régimen de visitas con su hija, los conflictos y denuncias penales han sido constantes contra la Sra. Erica , no ha atendido a las obligaciones económicas fijadas en las resoluciones judiciales ( tal y como reconoció en el acto de la vista donde manifestó haber abonado treinta o 60 euros en cuatro meses). Es incluso difícil el establecimiento de un sistema de entregas y recogidas al haber estado vigente una orden de alejamiento y tenerla también respecto a su propia familia, no pudo culminarse la práctica de la prueba en primera instancia ( prueba pericial y reconocimiento judicial) por causa que únicamente a él o a su representación le es imputable al no encontrarse en el domicilio el día de su práctica, y ha presentado actitudes contrarias a un posible régimen de convivencia normalizado al tener que suspenderse el régimen de visitas con su hija al no haber acudido a la Comisaría de Mossos d'Esquadra en su momento y al documentarse por el punto de encuentro tres retrasos realmente significativos que tuvieron incluso afectación emocional en algún caso en la propia Covadonga .

Todos estos elementos son incompatibles con la custodia compartida proyectada en el artículo 233-8 , 1 del Código Civil de Catalunya.

RÉGIMEN DE VISITAS.-No procede sino confirmar el régimen establecido en la sentencia, en concreto en el fundamento de derecho tercero sin embargo con alguna prevención adicional. En efecto, el régimen adoptado se apoya en el informe del equipo de asesoramiento técnico civil en el ámbito de familia que valora la existencia de un funcionamiento desadaptado por parte del padre en diferentes áreas con conflictos familiares y dificultades de interacción requiriendo un tratamiento o al menos un seguimiento por parte del centre mental de adultos de Gavá y ello incluso como paso previo al reestablecimiento de las visitas a través del punto de encuentro. La propia evolución del régimen , pese a alguna dificultad especial ha dado lugar a las visitas del Sr. Franco en el centre de salud mental con consultas el 3 de Marzo , 13 de Mayo y 29 de julio de 2014 en que es dado de alta con la consideración de que no se beneficia del espacio terapéutico por la 'judicialización del proceso' ( folios 31 y 42 del rollo). De forma paralela se han ido produciendo las visitas en el punto de encuentro documentándose nueve intervenciones con tres incidentes por retrasos en la recogida o en la restitución ( 13 de abril, 10 de mayo y 28 de mayo de 2014) ( folios 314 y 341 de la causa principal y 36 y siguientes de este rollo). El propio centro informa en la valoración y propuesta técnica que los retrasos significativos no son beneficiosos para Covadonga .

Es por ello por lo que se concluye, primero, que no se dan a día de hoy las circunstancias para acordar la suspensión del régimen de visitas instado en el recurso de apelación del la Sra. Erica . Las circunstancias y actitudes a lo largo del proceso han de ser ponderadas instando a un mayor rigor en el cumplimiento horario del régimen evitando cualquier afectación a Covadonga y ello habrá de ser tenido en cuenta , y así se recoge en la sentencia que se confirma en este punto, por el Juzgado antes de acordar las visitas de forma autónoma y antes de volver al régimen normalizado establecido en las sentencias de 29 de abril de 2011 y 20 de julio de 2012 con la modificación de las recogidas de la menor y antes de retornar a las pernoctas.

Se garantiza de esta forma por un lado el mantenimiento de los contactos padre-hija con la posible evolución y profundización de la relación, se garantiza igualmente el necesario esfuerzo personal del Sr. Franco para adaptar sus horarios y actitudes al desarrollo de un régimen de visitas normalizado y se garantiza el bienestar y estabilidad de Covadonga con el seguimiento e informes favorables exigidos.

A ello sin embargo hay que añadir una garantía adicional antes de introducir la segunda fase del régimen de visitas. El incidente puesto de manifiesto como hecho nuevo en el rollo de apelación ( mordedura de una rata), informe de la pediatra de 9 de marzo de 2015, y el hecho de que se haya constatado que el Sr. Franco se dedica , como parte de su actividad a la cría de reptiles y otros animales ( informe de servicios sociales del Ayuntamiento de Gavà ) y al no constar la supuesta peligrosidad física o sanitaria derivada de la tenencia de estos animales , cuya crianza en el domicilio no está regularizada ni legalizada (folio 82), impiden que el desarrollo de las visitas, y menos las pernoctas , se desarrolle en el domicilio paterno, debiendo el Sr. Franco , como requisito adicional para la normalización del régimen acreditar la ausencia de peligrosidad física o sanitaria para una niña en contacto y convivencia con dichos animales o bien diferenciar los ámbitos de vida familiar y de actividad profesional en distintos domicilios.

TERCERO.-ALIMENTOS.- Se aceptan los argumentos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de Instancia. Ésta concluye que la pensión alimenticia a cargo del Sr. Franco ponderada a las circunstancias actuales debía ascender a 150 € mensuales manteniéndose el criterio ya sostenido en el auto de medidas provisionales. La Sra. Erica insta su incremento hasta los 200€ y el Sr. Franco su reducción a 100€.

Ciertamente las circunstancias han cambiado. Se mantienen de forma aproximada los ingresos de la Sra. Erica (1400-1500€) , pero consta que el Sr. Franco no percibe los ingresos que obtenía por trabajar en la tienda de animales de su madre y además, y ante la nueva orden de alejamiento ha tenido que salir del domicilio materno con un paralelo incremento de las cargas a soportar. Pese a que no existe constancia de trabajo remunerado por cuenta ajena del Sr. Franco ni alta de autónomos, lo cierto es que percibe rendimientos de los animales que vende y además como adiestrador, y aún desconociéndose su importe, él mismo declaró en la vista, para sostener su capacidad de atender a su hija, que tenía ingresos suficientes para ello.

Por lo expuesto y considerando los gastos de la menor , recogidos tanto en el auto de medidas provisionales como en la sentencia y que no han sido puestos en cuestión ( 200 € mensuales) , aparece como proporcionada la suma fijada de 150 € mensuales y que suponen una notable reducción frente a las obligaciones económicas fijadas con carácter definitivo en el proceso principal ( 300 € mes).

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 y al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Erica , no se hace imposición de costas en esta alzada.

Desestimándose la impugnación formulada por el Sr. Franco , y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 en relación con el art. 394 LEC , se imponen las costas al impugnante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Erica y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN formulada por D. Franco , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Enero de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Gavà , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia si bien con la siguiente modificación:

El régimen de visitas establecido para que el Sr. Franco y Covadonga puedan relacionarse y comunicarse no podrá desarrollarse en el domicilio paterno debiendo el Sr. Franco , como requisito adicional para la normalización del régimen ( y junto a las exigencias del fallo de la sentencia de instancia), acreditar a través del organismo administrativo competente de la Generalitat de Catalunya la ausencia de peligrosidad física o sanitaria para una niña en contacto y convivencia con dichos animales o bien diferenciar los ámbitos de vida familiar y de actividad profesional en distintos domicilios.

No se hace imposición de costas del recurso principal

Se imponen las costas de la impugnación al Sr. Franco .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.