Sentencia Civil Nº 313/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 357/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2015
CORUÑA Nº 3
ROLLO 357/15
S E N T E N C I A
Nº 313/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a catorce de octubre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000920 /2014, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000357 /2015, en los que aparece como parte demandado-apelante, Silvia , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Letrado D. ILIANA
DE LA CAL DOMINGUEZ, y como parte demandante-apelada, Herminio , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. PAULA MARIA PARDO GAYOSO, asistido por el Letrado D. FRANCISCO MANUEL
PEDROSA SEIJAS, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS
PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIEMRA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 28-4-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador DOÑA PAULA PARDO en nombre y representación de DON Herminio contra DOÑA Silvia representado por el Procurador DON LUIS PAINCEIRA acordando la modificación de la sentencia de divorcio, en los siguientes términos: 1.- La atribución de la guarda y custodia del menor a DON Herminio , siendo la patria potestad compartida.

2.- En concepto de pensión por alimentos DOÑA Silvia abonará a DON Herminio , por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 150 euros, que serán actualizados anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.- El régimen de visitas entre la madre y el menor será el que libremente establezcan, y en su defecto la madre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo en el domicilio paterno, fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes o salida del colegio, hasta las 20 horas de domingo. Si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, el menor estará en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana.

Durante las vacaciones de Semana Santa, estará con la madre desde el viertes de Dolores hasta el Miércoles Santo los años pares y desde el Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección los años impares.

En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a la madre la primera quincena del mes de julio y agosto los años impares y desde el día 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares.

Los carnavales, estará en compañía de la madre los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, telefónicamente, todos los días y en especial, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de fecha 28 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad contiene una muy pertinente y precisa relación de las circunstancias que el tribunal debe tomar en consideración para que, conforme a la previsión general de los artículos 3__h6_0091art>91 del Código civil y 775 de la LEC , sea posible ordenar la modificación de las medidas adoptadas en una previa sentencia de nulidad, separación o divorcio. La doctrina que resume ha sido también resaltada por esta misma sección de la Audiencia Provincial en muchas resoluciones anteriores -entre las más recientes, las de 7 de abril, 3 y 29 de junio de 2015- conforme a las cuales los efectos de las sentencias matrimoniales, por los que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artículo 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y las necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio,; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del CC , es decir, los casos en los que se produzca 'una alteración sustancial de circunstancias' o de 'sustancial fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( Artículo 100 CC ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimiento de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Para ser tenida en cuenta, la alteración de circunstancias ha de revestir una serie de requisitos reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascedente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera, y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Sobre todas ellas planea, como la sentencia del Juzgado se ocupa de destacar, la obvia necesidad de que se sustenten en pruebas que, con la debida contradicción, hayan sido traídas al juicio de modificación y que tengan la virtualidad suficiente para formar el convencimiento judicial.



SEGUNDO .- En este caso, la modificación que el actor pretende se refiere al régimen de guarda y custodia sobre el hijo común de los litigantes, de once años de edad al tiempo de la demanda, que en la sentencia de divorcio de 29 de noviembre de 2013 se fijó, previo acuerdo de los progenitores, como compartida por quincenas con las demás precisiones que en la sentencia se recogen. En la demanda promovida por el Sr.

Herminio se sostiene que la Sra. Silvia ha incumplido las obligaciones que le incumbían en orden a tener al menor en su compañía en los periodos quincenales que le correspondían y, por ese motivo, postula el cambio del régimen de guarda y custodia para que se le asigne en exclusiva al padre, con derecho de visitas a favor de la madre en fines de semana alternos, de sábado a domingo. Solita igualmente que se fije a cargo de la madre una pensión de alimentos para el sustento del hijo de doscientos cincuenta euros mensuales.

Puesto que, al tiempo de la presentación de la demanda, las medidas de cuya modificación se trata -las relativas a la custodia compartida del menor- llevaban en vigor siete meses y medio desde que fueron establecidas en la parte dispositiva de la sentencia de divorcio, se convendrá que la alteración de circunstancias que puede justificar el cambio pretendido debe ser especialmente grave e intensa, reveladora de una verdadera y no ocasional inefectividad del régimen convenido por los padres y sancionado judicialmente. Y si las circunstancias en que se apoya la petición se refieren al incumplimiento de las obligaciones que corresponden a uno de los progenitores, ha de tratarse desde luego de un incumplimiento radical, no coyuntural ni superable, revelador de una actitud negligente y perturbadora que redunde en perjuicio del menor, de su salud, educación o tranquilidad.

Pues bien, en este caso aun si fuera cierto que la Sra. Silvia incumplió radicalmente el régimen establecido entre diciembre de 2013 y junio de 2014, lo que sí quedó en el acto del juicio demostrado por el expreso reconocimiento de los dos litigantes es que desde la segunda quincena de junio de 2014, tras el episodio a que se refieren las diligencias de la Guardia Civil iniciadas a raíz de la denuncia de la madre del 17 de junio, los dos progenitores se han atenido al régimen de custodia compartida sin problemas que hayan sido reseñados en autos. Confrontamos así un periodo de siete meses previo a la demanda durante el que, según el actor, la demandada incumplió el régimen de custodia compartida, frente a otro posterior de nueve meses (de junio de 2014 a marzo de 2015, en que se celebra el juicio) durante el que el sistema de custodia compartida ha funcionado correctamente en indiscutible beneficio del menor. En esta materia rige lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC , que obliga al tribunal a considerar los hechos sin el rigor que imponen en otros ámbitos los principios dispositivo y de preclusión, con lo que si al tiempo de la celebración del juicio las circunstancias que podrían justificar la modificación de un régimen de guarda y custodia compartida han desaparecido y la situación se ha normalizado conforme a lo que la sentencia de divorcio establecía, no tiene ya sentido la injerencia judicial.

A mayor abundamiento, tampoco podemos considerar demostrados los hechos en que la demanda se sustenta como no sea con base exclusivamente en la exploración del menor, cuya finalidad no es propiamente probatoria de hechos litigiosos -no se practica con contradicción e intervención de los litigantes- sino de indagación por parte del Juez de sus deseos en cuestiones que le atañen. Sobre su afirmación conforme a la cual durante siete meses vivió con su padre hasta que llegó su madre 'y lo llevó a la fuerza', llamativamente coincidente con el relato de la demanda, echamos en falta una mayor precisión acerca de si con ello se quiere decir que no ha pernoctado en ninguna ocasión en casa de su madre durante ese periodo, o sobre con quién pasó las Navidades o la Semana Santa de 2013/2014, quién lo ha llevado al colegio en A Coruña (el padre vive en Meicende y la madre en A Coruña), quién lo recogido a la salida durante esos siete meses, etc. No existe, al margen de la escueta diligencia de exploración del menor, ningún otro elemento de convicción en que sea posible fundar el incumplimiento que la demanda achaca a la madre y que ésta niega tajantemente. Los deseos del menor deben ser sin duda tomados en consideración, pero no al punto de decidir una contienda de esta naturaleza cuando, como es el caso, ni el niño revela datos que puedan alertar sobre la inidoneidad del régimen de custodia compartida (simplemente afirma que le gusta más estar con su padre porque hace más cosas con él, y que cuando está con su padre duerme mejor, aunque tanto en casa de uno como en la del otro debe compartir habitación con sus padres), ni existen tales datos en autos con origen en otras fuentes probatorias.

Resolveremos, en consecuencia, estimando el recurso de apelación y revocando la sentencia del Juzgado.



TERCERO.- La estimación del recurso y la naturaleza de las cuestiones debatidas determina que no proceda hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso y de las de la primera instancia ( artículo 398 de la LEC ). Se ordenará, en su caso, la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña en fecha 28 de abril de 2015 , que revocamos. En su lugar, acordamos desestimar la demanda de modificación de medidas promovida por don Herminio contra doña Silvia , sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias. Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.