Sentencia Civil Nº 313/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 606/2013 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011024

ROLLO DE APELACIÓN Nº 606/2013.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 496/2011.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: D. Lucas , Dª Emma , Dª Miriam y D. Sergio

Procurador: D. Juan Manuel Caloto Carpintero

Letrada: Dª Margarita Pineda Arnáiz

Parte recurrida: VILLA PAZ CUENCA, S.L.

Procuradora: Dª Margarita Gómez Jiménez

Letrado: D. Javier Quiralte Paredes

SENTENCIA nº 313/2015

En Madrid, a once de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 496/2011 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día dieciséis de noviembre de dos mil doce.

Han comparecido en esta alzada los demandantes, D. Lucas , Dª Emma , Dª Miriam y D. Sergio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Caloto Carpintero y asistidos de la Letrada Dª Margarita Pineda Arnáiz, así como la demandada, VILLA PAZ CUENCA, S.L., representada por la Procurador de los Tribunales Dª Margarita Gómez Jiménez y asistida del Letrado D. Javier Quiralte Paredes.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda formulada por D. Lucas , Dª Emma , Dª Miriam y D. Sergio contra VILLA PAZ CUENCA, S.L., en impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria del día 28 de junio de 2011, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día cinco de noviembre de dos mil quince.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Lucas , Dª Emma , Dª Miriam y D. Sergio interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil VILLA PAZ CUENCA, S.L. en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta de socios celebrada en fecha 28 de junio de 2011, solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en relación a los puntos primero y segundo del orden del día, del siguiente tenor:

1º. Aprobación de la gestión efectuada por el Consejo de Administración durante el ejercicio social iniciado el 1 de enero y cerrado el 31 de diciembre de 2010, así como de las cuentas anuales abreviadas de dicho ejercicio (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Estado de cambios en el patrimonio neto y Memoria). Aplicación de resultados. Informe de auditoría.

2º Modificación y nueva redacción del artículo 24 de los estatutos sociales, referido al derecho de información. Supresión del examen de los soportes y antecedentes de las cuentas anuales.

En relación al punto primero la nulidad del acuerdo se sustentaba en una serie de infracciones legales en la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2010, infracciones contables y omisiones en la memoria, así como la vulneración del derecho de información.

La nulidad del acuerdo por el que se modifica el artículo 24 de los estatutos sociales se sustenta en el carácter abusivo del acuerdo adoptado 'con la finalidad reconocida de evitar el ejercicio del derecho de información por parte de la minoría no representada en el órgano de administración social', así como en la vulneración del artículo 292 TRLSC que requiere el consentimiento de los socios afectados cuando la modificación estatutaria afecte a los derechos individuales de cualquier socio.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada.

En primer lugar se rechaza la vulneración del derecho de información señalando que se contestaron las cuestiones planteadas si bien no satisfacen a los demandantes y era la segunda vez que se informaba en cuanto previamente se examinaron todos los soportes y antecedentes de las cuentas con la participación de un asesor, contestándose a todas las preguntas y aclaraciones que se formularon.

Respecto a las infracciones contables y vulneración del principio de imagen fiel la sentencia analiza con detenimiento la multitud de cuestiones planteadas. Señala la sentencia que el único medio probatorio articulado es el informe del Sr. Edmundo que en ningún momento llegó a afirmar, tampoco a presencia judicial, que las cuestiones expresadas afectaran a la imagen fiel de la compañía, limitándose a señalar que 'si no ve los saldos que proceden del 2009 no puede asegurar que las cuentas reflejen la imagen fiel' y que 'el auditor si ve esos saldos de 2009'. Añade que la demandante ha interpretado a su conveniencia el informe y concluye que las supuestas infracciones o irregularidades no son tales. Además considera la sentencia que ni siquiera se indica en qué medida serían relevantes las supuestas infracciones para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad.

Respecto a la omisión que se reprocha de la memoria manifiesta que el dato es perfectamente conocido por la actora y no afecta a la transparencia de las cuentas, como tampoco el informe Don. Edmundo hacía alusión alguna a esta cuestión y ni siquiera se realizó por la demandante ninguna pregunta a su experto o al auditor Sr. Joaquín sobre si la omisión suponía algún tipo de infracción de la normativa contable.

Analiza la sentencia a continuación la impugnación relativa al acuerdo de modificación estatutaria, señalando que es una modificación que expresamente permite el artículo 272 TRLSC y añade que la modificación estatutaria responde al ejercicio del derecho de impugnación de acuerdos de forma abusiva en cuanto los procedimientos judiciales entablados por los demandantes han sido incesantes.

SEGUNDO. Frente a la anterior sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas , Dª Emma , Dª Miriam y D. Sergio .

Se circunscribe el recurso a la impugnación del acuerdo relativo a la modificación estatutaria.

El recurso se sustenta en que el acuerdo estatutario constituye un abuso de derecho de la mayoría, orientado a limitar los derechos de la familia recurrente, dado que se eliminaba la posibilidad de acceso a los soportes contables de la sociedad en cualquier momento y el acceso a los mismos antes de la celebración de la junta, cuando los restantes socios tienen acceso a los soportes contables porque participan en la gestión de la sociedad. Durante la vida de la sociedad solo se accedió a los soportes a raíz de las convocatorias de junta general. El fundamento que se dio para dar lugar a la modificación estatutaria es el abuso de derecho y mala fe con el que el grupo disidente ha ejercitado este derecho de información.

En segundo lugar se sustenta el recurso en que la citada modificación estatutaria requiere el consentimiento de los afectados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 292 TRLSC dado que se afecta a los derechos individuales del socio.

En su escrito de oposición al recurso señala la sociedad que los aquí apelantes se dedican sistemáticamente, desde hace más de diez años, a impugnar todos los acuerdos de aprobación de las cuentas (ejercicios 2001 a 2010 inclusive) siendo dichas impugnaciones desestimadas en su práctica totalidad, sin advertirse irregularidad en las cuentas, todas ellas auditadas, de manera que el derecho de información se ejercita de mala fe, suprimiéndose con el acuerdo aprobado la facultad de acceso a los soportes contables. La modificación estatutaria se encuentra amparada en el artículo 272.3 TRLSC y ha sido inscrita en el Registro mercantil sin defecto o salvedad alguna.

Respecto a la necesidad de consentimiento de los socios afectados rechaza el escrito de oposición que deba aplicarse un régimen de unanimidad y se añade que no queda afectado ningún derecho que el socio ostente especialmente como tal sino un derecho reconocido de manera general a todos los socios.

TERCERO. La redacción del artículo 24 de los Estatutos sociales anterior a la referida modificación es la siguiente:

Derecho de información: Sin perjuicio de otras facultades legales, los socios podrán examinar la contabilidad en cualquier momento del ejercicio. En todo caso los documentos que sirvan de soporte y antecedentes de las cuentas anuales, deberán estar preparados a disposición de los socios con quince días de antelación a la celebración de la Junta a cuya aprobación se sometan.

A partir del acuerdo aprobatorio de la modificación el nuevo tenor del artículo 24 de los Estatutos sociales es el siguiente:

Derecho de información: Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

En consecuencia, se suprime un régimen general de acceso a los soportes contables aplicable a todos los socios, que se sustituye por los mínimos inderogables del derecho de información previstos en el artículo 196 TRLSC.

La modificación estatutaria no vulnera ninguna norma societaria puesto que el derecho de acceso a los soportes contables puede ser objeto de derogación por los estatutos sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 272.3 TRLSC, que reconoce ese acceso en determinadas condiciones 'salvo disposición contraria de los estatutos'.

La cuestión se reconduce por lo tanto a la abusividad del acuerdo.

En nuestra sentencia núm. 18/2010, de 29 de enero , argumentamos en contra de la abusividad de dicha supresión, en relación con el anterior artículo 86 LSRL , ante el enfrentamiento interno entre los socios.

La autorregulación societaria que posibilita el nº 2 del artículo 86 de la LSRL permite que la junta opte por establecer una previsión estatutaria contraria a la posibilidad del socio de acceder al examen directo de los documentos que sirven de soporte a la contabilidad. La introducción de una cláusula de esa índole, modificando al efecto los estatutos, es competencia exclusiva de la junta general ( artículo 71 de la LSRL ), debiendo la minoría acatar lo que decida al respecto la suficiente mayoría ( artículo 53 de LSRL ).

El demandante, titular del 30 % del capital social, aduce, no obstante, un posible intento de abuso de derecho de la mayoría social porque considera que se habría adoptado por la junta tal decisión en un momento determinado, pese a haberse seguido las formalidades inherentes a la modificación estatutaria, como reacción ante su iniciativa de emprender actuaciones penales contra el órgano de administración.

Sin embargo, ese alegato de la demandante supone acudir a un argumento forzado para combatir el acuerdo social, porque en realidad ni tan siquiera puede sostener que con ello se le vaya realmente a impedir el ejercicio de sus derechos, en concreto del de información que incumbe al socio, que podrá seguir haciendo efectivo por las demás vías que prevé al efecto la ley, cuales son las de los artículos 51 (posibilidad de solicitar informes y aclaraciones al órgano de administración, antes de la junta o verbalmente durante ella), 86.1 (derecho a obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a junta - cuentas anuales, informe de gestión e informe de los auditores ) y 86.3 de la LSRL (derecho de la minoría a nombrar auditor de cuentas con cargo a la sociedad). El interés legítimo del socio queda protegido porque los mínimos previstos en la ley como irrenunciables garantías para que pueda hacerse efectivo el derecho de información están plenamente garantizados tras la reforma estatutaria, pese al tenor del acuerdo social aquí cuestionado.

De ahí que, pese a que puedan existir graves discrepancias entre los integrantes de la sociedad, no quepa estimar el reproche de abusiva por parte de la apelante hacia la decisión mayoritaria de la junta, pues la jurisprudencia ( sentencias del TS 21 diciembre 2000 ( RJ 2000 , 10133) , 16 mayo ( RJ 2001, 6212 ) y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 ( RJ 2002, 5834 ) y 28 enero 2005 ( RJ 2005, 1829) ) exige para la apreciación del abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ( LEG 1889, 27) ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal ( sentencia del TS de 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ( RJ 1992, 6293) ). Pues bien, no concurriría en este caso, a tenor de lo explicado, ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos, pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de información del socio está protegido por unos mínimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y además es la propia ley la que contempla como alternativa lícita que ésta opte por establecer una previsión estatutaria que restringa la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor.

En el caso que nos ocupa no parece este procedimiento el lugar más adecuado para atribuir a la mayoría una actuación abusiva. Precisamente aquí se vuelve a impugnar el acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio sobre un previo acceso a la contabilidad con el auxilio de un asesor. La sentencia dictada en primera instancia realizó un pormenorizado análisis de las supuestas irregularidades alegadas, rechazando la impugnación por su falta de fundamento y teniendo en cuenta que ni siquiera se justificaba la relevancia de las supuestas irregularidades respecto a la imagen de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Por supuesto se rechazaba la vulneración del derecho de información. Es más, la desestimación de la impugnación en este aspecto ni siquiera se ha recurrido.

Lo expuesto es más bien una muestra de la utilización instrumental del derecho para facilitar impugnaciones infundadas, lo que excluye el supuesto abuso de la mayoría y corrobora el fundamento de la modificación estatutaria.

De la reiteración en impugnaciones infundadas de acuerdos aprobatorios de cuentas, según lo alegado por la sociedad, ha tenido conocimiento esta misma sección en sucesivos procedimientos (sin ánimo de ser exhaustivos: sentencias núm. 18/2006, de nueve de marzo, ejercicio 2003 ; 171/2008, de 1 de julio, ejercicio 2004 ; 249/2010, de 18 de noviembre, ejercicio 2005 ; 23/2015, de 26 de enero, ejercicio 2006 ; 94/2014, de 21 de marzo , ejercicio 2007 , 150/2014, de 9 de mayo , ejercicio 2009).

Recordemos solo algunos de los pronunciamientos de este Tribunal:

Esta actitud no muestra un sincero y leal interés en obtener la información para formar la voluntad, sino la instrumentalización de la petición para articular motivos de impugnación. La observancia del principio de buena fe impone que, ante cualquier hipotética infracción que vulnere los derechos del socio en el acto de la Junta, ésta sea denunciada, permitiendo, en su caso, su reparación. Nada de esto sucedió, lo que impone la desestimación del recurso. ( sentencia 249/2010 )

Y en la impugnación examinada por la sentencia 18/2006 se alegó la vulneración del derecho de información 'al no hacerse mención en la convocatoria de la junta al derecho que les asistía, como titulares de más del 5% de las acciones, a examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que servían de soporte y de antecedentes de las cuentas anuales cuya aprobación se sometía a la junta'.

La sentencia apelada también rechaza que las cuentas vulneren el principio de imagen fiel en tanto que las cuestiones alegadas por la parte actora, al margen de no acreditar la existencia de ningún tipo de irregularidad, carecían de la entidad suficiente para determinar que las cuentas no fueran fiel reflejo del patrimonio, situación financiera y resultados obtenidos por la sociedad durante el ejercicio.(...) El tribunal comparte los razonamientos de la sentencia apelada dado que difícilmente puede prosperar la impugnación por infracción del principio de imagen fiel cuando se basa en un informe que no ha sido ratificado en el acto del juico y sin que su autor haya considerado oportuno someterlo al oportuno debate y crítica de la otra parte. ( sentencia 150/2014 )

La premisa de la que se parte para el ejercicio del derecho de información en la junta no se ajusta a la realidad tal y como hemos expuesto en el razonamiento anterior. ( sentencia 23/2015 )

Se impugna también el acuerdo aprobatorio de las cuentas por incurrir en vulneración del principio de imagen fiel previsto en el Art. 172 L.S.A . Y se ha de compartir sobre el particular el punto de vista expresado en la sentencia apelada cuando pone de relieve que la exposición contenida al respecto en la demanda constituye un indiferenciado surtido de reproches de diversa naturaleza donde solo una laboriosa tarea de filtración y análisis posibilita discriminar lo que constituyen quejas por infracción del derecho de información de lo que son reparos por falta de adecuación de los datos contables al principio de imagen fiel y, finalmente, distinguir estos últimos -añadimos nosotros- de las críticas y amonestaciones relacionadas con los resultados de la gestión de los asuntos sociales llevada a cabo por el órgano de administración. ( sentencia 171/2008 ).

Resultando factible la modificación estatutaria que nos ocupa no se aprecia que resulte de una mera 'intención de causar daño' por parte de la mayoría para ser considerada abusiva.

CUARTO. Un segundo apartado del recurso se refiere a la necesidad del consentimiento de los afectados para adoptar la modificación estatutaria, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 292 TRLSC.

Recordemos que la facultad de acceso a los soportes contables se reconoce en la anterior redacción del artículo 24 de los Estatutos a todos los socios.

Esto implica que la modificación requeriría la unanimidad de los socios, de entenderse aplicable dicho precepto.

Sin embargo, el propio legislador contempla la posibilidad de que los estatutos excluyan este derecho de acceso (artículo 272.3 TRLSC) sin que mencione excepción alguna al régimen de mayorías necesarias para la modificación estatutaria.

Otro tanto ocurría en el artículo 86.2 LSRL . La regla general relativa a las modificaciones estatutarias era el artículo 53.2 LSRL , salvo las modificaciones para las que el legislador disponía la regla de la unanimidad ( artículos 30.3 , 74.1 , 81.4 , 96 y 98 LSRL ), lo que constituye una excepción. Ninguna observación ha realizado el legislador en relación a la supresión del acceso a los soportes contables.

La aplicación del artículo 292 TRLSC (anterior artículo 71 LSRL ) supondría de facto introducir un régimen de unanimidad que altera la regla general de mayorías tanto en la adopción de acuerdos como en la adopción de acuerdos relativos a las modificaciones estatutarias.

Sin perjuicio de que pueda exigirse un porcentaje superior de votos al establecido legalmente, ni siquiera por vía estatutaria puede imponerse que los acuerdos se adopten por unanimidad o por un porcentaje de votos que equivalga prácticamente a la unanimidad.

Y atendiendo a la enmienda que dio origen al artículo 71.1 LSRL (núm. 185 del Grupo Socialista en el Congreso de los Diputados) podemos apreciar que dicho precepto tiene su ámbito de aplicación en relación a derechos individuales indisponibles. Precisamente el requerido consentimiento de los socios afectados supone que estamos ante derechos específicamente atribuidos a determinados socios que pueden ser identificados. Se trata de socios que no tienen los mismos derechos porque sus participaciones pueden atribuir derechos (de voto, participación en beneficios o en la cuota de liquidación) que no son proporcionales con el capital.

Carece por lo tanto de sentido que la citada norma se aplique a un derecho que puede ser derogado estatutariamente y que se reconoce a todos los socios, implantándose de facto un régimen de unanimidad para la modificación estatutaria incompatible con el principio mayoritario que rige la adopción de acuerdos.

Visto lo expuesto procede desestimar el recurso.

QUINTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas , Dª Emma , Dª Miriam y D. Sergio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a los recurrentes de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.