Sentencia Civil Nº 313/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 203/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000203/2014

NIG: 3802241120100000824

Resolución:Sentencia 000313/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000405/2010-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Demetrio Maria Del Pilar Gonzalez Rodriguez Alicia Saenz Ramos

Apelante Sofía José Eduardo Amaro Luís Maria Isabel Fuentes Gonzalez

SENTENCIA

Rollo nº 203/2014

Autos nº 405/2010

Jdo. de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

?En Santa Cruz de Tenerife, a 4de junio de dos mil quince.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, en los autos de Divorcio nº 405/2010, seguidos a instancia de D.ª Sofía , representada por la Procuradora D.ª María Isabel Fuentes González y asistida por el Letrado D. José Eduardo Amaro Luis, contra D. Demetrio , representado por la Procuradora D.ª Alicia Saenz Ramos y asistido por la Letrada D.ª María del Pilar González Rodríguez; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente Sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

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Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados elSr. Juez D. Javier Vara Pardo, dictó sentencia el 20 de agosto de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada a instancias de Dña. Sofía representada por la Procuradora Sra. Silvia Espósito Yanes, contra D. Demetrio , DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre dichos cónyuges el 11 de septiembre de 1997 acordando las siguientes medidas:

1.- La disolución del matrimonio formado por los litigantes por divorcio;

2.- Los cónyuges pueden vivir en domicilios distintos cesando la presunción de convivencia conyugal y quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado con respecto al otro, cesando igualmente la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- los hijos habido fruto de la relación entre ambos quedará bajo la guarda y custodia de la madre si bien sujetos a la patria potestad de ambos progenitores con la atribución del domicilio familiar en favor de la madre así como el ajuar doméstico.

4.- el régimen de visitas a favor del padre quedará reducido en este momento procesal a la posibilidad de comunicación del padre con sus hijos vía telefónica, telemática o informática cualquier día de la semana desde las 17.00 horas hasta las 21.00 hora española. En mayo del 2014 se efectuará un informe por los servicios asistenciales del Punto de Encuentro Judicial acerca de la idoneidad de la ampliación del régimen de visitas, y en atención al resultado del mismo se aumentará el régimen de visitas establecido en la presente.

5.- La contribución del padre a las cargas del matrimonio será de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos, pagaderos por meses anticipados en la cuenta que designe la madre. Esa cantidad será actualizable conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, libros escolares, uniformes o clases extraescolares).

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndolas que contra este auto no cabe recurso alguno'.

En fecha 30 de septiembre de 2013 se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE RECTIFICA el último folio, de la Sentencia de fecha 20 de agosto de 2013 , en el sentido de que donde se dice 'contra este auto no cabe recurso alguno', debe decir contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados desde su notificación'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de junio de 2015.

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CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 200 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor, se interpone recurso por la parte demandada y con fundamento en una interpretación errónea de los preceptos reguladores de dicha pensión y en la no aplicación del principio dispositivo en la materia de alimentos a hijos menores de edad muestra su disconformidad con la resolución en el sentido de interesar la elevación de la cuantía por pensión alimenticia a la de 300 euros mensuales por hijo, y, de forma subsidiaria, en la de 250 euros que se estableció en el Auto de Medidas Provisionales de 11 de mayo de 2013, así como que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda.-

La parte demandada se opone al recurso pero impugna a su vez la resolución recurrida en cuanto al mismo pronunciamiento sustentado en que la normativa en vigor en el país de residencia limita las divisas a remitir a la 148,34 euros por beneficiario, interesando se reduzca en consecuencia.-

Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Es por tanto el objeto tanto del recurso como de la impugnación, al margen de su fecha de devengo, la cuantía señalada por el juzgador a quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

En la tramitación del procedimiento de instancia debe destacarse que en fecha 11 de mayo de 2013 se dictó Auto en la pieza de Medidas Provisionales, cuya copia obra a folios 341 y siguientes de autos, y del que deben destacarse dos extremos, a saber, que se especifica que la ahora recurrente instó se adoptara la cantidad de 300 euros por pensión alimenticia por cada hijo, y en segundo lugar, que la cantidad finalmente fijada fue la de 250 euros por hijo.- Y la segunda de las cuestiones que este Tribunal entiende necesario resaltar es que en la sentencia de instancia se asevera que desde la fecha de la antedicha resolución a la de ésta no ha variado ninguna circunstancia que imponga su modificación, atendiendo a las capacidades económicas de los progenitores como a las necesidades vitales de los hijos menores, pero minora la cantidad atendiendo a la cantidad instada en la demanda.-

Este Tribunal comparte plenamente el primero de los argumentos de la resolución recurrida pero no el segundo; si en mayo de 2013 se fija una cantidad en medidas provisionales y si la sentencia es de agosto de ese año en la que se afirma que nada nuevo se ha probado que justifique su modificación, es totalmente conforme a derecho confirmar la cuantía establecida en medidas provisionales si se entiende que ninguna prueba nueva se ha3 practicado para variarla, pero lo que no se comparte es la segunda conclusión, esto es, que se minore por ser la cantidad solicitada en demanda y ello por dos razones.- En primer lugar, porque en estos procedimientos la pensión alimenticia no está sujeta al principio dispositivo al ser una cuestión de orden público en el que solo rige el favor filii, por lo que el juzgador pudo establecer una cantidad superior a la pedida.- Así, por ejemplo, en la SAP de La Rioja de 17 de Noviembre de 2014 se expone que 'Pues bien, en primer lugar, hemos de señalar que las cuestiones planteadas en cuanto se refieren a pensión alimenticia , contribución a gastos extraordinarios y régimen de visitas y comunicación por vía telefónica del padre con los hijos, afectan a los derechos de los menores de edad, materia ésta de ius cogens, derecho necesario u orden público , por lo que el Juez o Tribunal puede adoptar en beneficio de los menores las medidas que estime convenientes, sin interferencia del principio de justicia rogada.'.- En la SAP de Asturias, Sección 1ª, de 19 de Febrero de 2015 se concluye: 'Si bien es cierto que en materias de orden público , como es la fijación de alimentos a favor de hijos menores, ni rige el principio dispositivo ni es precisa la instancia de parte, limitándose por ejemplo la cuantía de lo reclamado a lo solicitado por la parte .'. Y en la de esta misma Sección de 6 de marzo de 2012 s establece que 'Una vez fijado el alcance y naturaleza de la obligación alimenticia , debemos señalar que, de acuerdo con las previsiones del art. 93 C.c ., corresponde al juez en todo caso, a falta de acuerdo de los padres, determinar el montante de la pensión alimenticia , atendiendo en cada caso a las necesidades de los hijos en cada momento. Expresión 'en todo caso' que supone una derogación del principio de rogación que preside el proceso civil, en cuanto a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores. Principios de rogación y congruencia que como señala la STC 120/1984, de 10 de diciembre (RTC 1984, 120), se proyectan de forma distinta según se trate de la decisión sobre el vínculo conyugal o sobre las medidas consecuencia del mismo, ya que en relación a éstas, debe estimarse que juegan unos elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo y tutelables de oficio. Por consiguiente, se hayan pedido o no expresamente por las partes, los efectos que la separación solicitada puede comportar, en relación con los alimentos a los hijos menores, han de ser determinados obligatoriamente por el juzgador utilizando como criterios para su cuantificación, dos parámetros: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) y necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la llamada doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia , respetando en todo caso, lo en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como la necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional.'

Y en segundo lugar porque la recurrente pidió 300 euros por menor en medidas provisionales, y se accedió a la concesión de 250 euros, por lo que ya debe concluirse no solamente que la parte pidió una cantidad superior a la inicial de demanda sino que ello fue aceptado por el órgano de instancia, por lo que no es causa para minorar en sentencia.-

Sentado lo anterior, atendiendo a la cercanía de las fechas en la que se adoptó la resolución de medidas provisionales con la de la sentencia y considerar plenamente ajustada la consideración de la resolución recurrida de no haberse modificado las circunstancias tenidas presentes en el momento del dictado de la resolución de las medidas provisionales procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de establecer en la cantidad de 250 euros la pensión alimenticia para cada uno de los dos menores.-

TERCERO.- Por razones de sistemática se estima adecuado antes de analizar la impugnación de la sentencia que realiza la parte apelada y que se centra en un solo argumento, a saber, la imposibilidad de abonar una cantidad superior a 148,34 euros por menor por la normativa interna del país de residencia de la parte apelada.- Esta impugnación no puede prosperar; al margen del momento procesal en que se introduce tal cuestión la normativa interna de otro Estado no puede imponer a este tribunal las cuantías de las pensiones alimenticias, ni sus limitaciones de orden fiscal o de divisas tampoco pueden obligar a los órganos jurisdiccionales españoles, ni se puede asegurar que esa normativa no se pueda modificar o que sea el recurrente el que pueda irse a residir a otro Estado, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.-

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CUARTO.- La siguiente cuestión planteada en el recurso es la fecha desde la que deben devengarse los alimentos.- Lo primero observar que son tres las resoluciones dictadas con cuantías diferentes, pues si en provisionales se estableció la de 250 euros por menor, en sentencia de instancia se minora a 200 euros y en la de esta alzada se vuelve a incrementar a la de 250.- Dos son las cuestiones que deben plantearse, a saber, cuál sea la fecha desde la que la pensión alimenticia judicialmente declarada debe devengarse, y, en segundo lugar, y como sucede en el caso de autos, que sucede si son diversas las resoluciones que se dictan fijando diversas cuantías.

Comenzando por la primera de las cuestiones es cierto que esta Sección mantuvo un inicial criterio restrictivo en cuanto a que la pensión alimenticia se devengaba desde la fecha de la sentencia admitiendo como única excepción si era instado expresamente en la demanda que la fecha fuera desde su interposición.- Pero ese criterio debe entenderse superado a la luz de las últimas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo que de forma inequívoca han establecido que la fecha de devengo siempre debe ser desde la interposición de la demanda.- En la STS de 4 de diciembre de 2013 el Alto Tribunal expone que :'1. El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda , y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina:

'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.-

Y este es el criterio que ha mantenido esta Sección en la reciente sentencia de 15 de abril de 2015 donde este Tribunal concluía que 'Esta cuestión ya ha sido analizada y resuelta por el Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia, con el valor que asigna a la misma el art 1.6 CC . Así, la sentencia de fecha 4-12- 2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , con cita de las de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declara expresamente aplicable el art. 148.1 CC a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Y continúa señalando que ' esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ) dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148, párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada (.).', y que 'Esta doctrina es aplicable con independencia de que se haya formulado o no petición expresa en la demanda. En concreto, en el supuesto analizado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-12-2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , conforme se desprende de los antecedentes de la misma, en la demanda solo se contenía la petición de condena al pago de la pensión de alimentos, sin indicar fecha de devengo; el juzgado de primera instancia, por su parte, no se pronunció al respecto, mientras que la Audiencia declaró dicho devengo desde la fecha de la sentencia, sin eficacia retroactiva al momento de presentación de la demanda. Frente a dicho pronunciamiento interpuso el Ministerio Fiscal recurso de casación para unificación de doctrina que, como queda expuesto, fue estimado.'

La segunda de las cuestiones debe resolverse también conforme a la más reciente jurisprudencia conforme a la cual las sucesivas modificaciones de las pensiones5 alimenticias no pueden tener efecto retroactivo, de modo que solo surten sus efectos desde su dictado.- así, en la STS de 26 de marzo de 2014 se concluye: ' La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos, a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio de 2011 reiterada en las de 26 de octubre de 2011 y 4 de diciembre de 2013 que sienta como doctrina la siguiente: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda '. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda , porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'., fijando la siguiente doctrina: ' 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda , porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. (en el mismo sentido STS de 19-11-14 ).-

Aplicando la doctrina expuesta resulta que la cantidad establecida por alimentos en el Auto de medidas provisionales debe devengarse desde la fecha de interposición de la demanda, la fijada en la sentencia de primera instancia desde la de su dictado, y la de esta resolución igualmente desde su fecha.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398,2 de la L.E.C ., y al ser el recurso estimado, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Sofía , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento,revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer en la cuantía de 250 euros mensuales la que deba abonar la parte apelada en concepto de pensión6 alimenticia por cada uno de los hijos, y que los alimentos serán debidos con los efectos y en la forma que se resuelve en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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